مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص385

[ الثالثة: إذا ابتاعه وماله، فإن كان الثمن من غير جنسه جاز مطلقا، وكذا يجوز بجنسه إذا لم يكن ربويا.

ولو كان ربويا وبيع بجنسه، فلابد من زيادة عن ماله تقابل المملوك.

الرابعة: يجب أن يستبرئ الامة قبل بيعها إذا وطئها المالك بحيضة، أو خمسة وأربعين يوما إن كان مثلها تحيض ولم تحض.

] فإن حكم الاجنبي ما ذكرناه، واما المولى فإن قلنا: إن العبد لا يملك فماله لمولاه، وإلا فحجره زائل برضا المولى، فيمكن العمل بالرواية من دون القول.

ولا يلزم ما رده ابن إدريس من أن الرواية لا يجوز العمل بها، وأن الشيخ أوردها إيرادا لا اعتقادا (1).

قوله: ” إذا ابتاعه وماله.

الخ “.

هذا إذا قلنا إنه لا يملك، أو قلنا به بمعنى جواز تصرفه خاصة، أما لو قلنا بملكه حقيقة لم يشترط في الثمن ما ذكر، لان ماله حينئذ ليس جزء من المبيع، فلا يقابل بالثمن.

قوله: ” يجب أن يستبرئ الامة قبل بيعها إذا وطئها المالك “.

الاستبراء استفعال من البراءة.

والمراد هنا طلب براءة الرحم من الحمل، فإنه إذا صبر عليها هذه المدة تبين حملها أو خلوها منه، لئلا تختلط الانساب.

وهذا هو الحكمة في وجوب الاستبراء، ومن ثم انتفى الحكم عمن لا يأتي، لانتفاء الحكمة.

وفي حكم البيع غيره من الوجوه الناقلة للملك.

وكذا القول في الشراء، فيجب بكل ملك زائل وحادث، خلافا لابن إدريس (2) حيث خصه بالبيع.

ولو لم يستبرئ الناقل أثم، وصح البيع وغيره من العقود وإن أثم، لرجوع النهي إلى أمر خارج.

ويتعين حينئذ تسليمها إلى المشتري ومن في حكمه إذا طلبها، لانها قد صارت ملكا وحقا له، مع احتمال بقاء وجوب الاستبراء قبله، ولو بالوضع على يد عدل، لوجوبه قبل البيع، فيستصحب.

وأما إبقاؤه عند البائع فلا يجب

(1) السرائر 2: 352 – 353.

(2) السرائر 2: 346.