مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص348

[ وإن جهل، ولم يمكن نزعها إلا مع الضرر، بيعت بغير جنس حليتها.

وإن بيعت بجنس الحلية، قيل: يجعل معها شئ من المتاع، وتباع بزيادة عما فيها تقريبا، دفعا لضرر النزاع.

] الكلام في هذه المسألة نحو ما تقدم، فإنه مع العلم بقدر الحلية يجوز بيعها بغير جنسها مطلقا، وبجنسها مع الزيادة.

وكذا يجوز ذلك مع الجهل بقدرها إذا علم زيادة الثمن عن الحلية، فأنه يمكن تصور العلم بالزيادة وإن جهل القدر.

ولا فرق في ذلك بين إمكان نزعها وعدمه.

وقوله: (من غير شرط) أي من غير شرط الاتهاب في عقد البيع، لاستلزامه الزيادة في أحد الجنسين، لان الشرط زيادة حكميته، كما عرفت في اشتراط صياغةالخاتم.

وإنما يصح مع شرط هبة الزيادة إذا وقع البيع بالثمن على الحلية خاصة، إذا فرضت قدره، أو زائدة على قدره، كما لا يخفى.

ولو وهبه الزائد قبل البيع أيضا، ويجب تجريده عن شرط بيع الباقي بمثله، كما لو تأخرت الهبة.

قوله: ” وإن جهل ولم يمكن نزعها.

الخ “.

قد عرفت مما سلف انه مع الجهل بقدرها يجوز بيعها بغير جنس حليتها مطلقا، وبجنسها مع العلم بزيادة الثمن عليها فإنه قد يفرض، سواء جعل معها شئ أم لا، ومع عدم العلم بزيادته عليها إذا ضم إليه شئ، ليصرف الثمن إلى غير الحلية والضميمة إليها.

وأما قوله: (قيل يجعل معها شئ) فأشار به إلى قول الشيخ – رحمه الله – (1)، فإنه ذكر ذلك وجعل الضمير مؤنثا كما هنا، وظاهره أن الضميمة تكون مع الحلية.

وحينئذ يظهر ضعف القول، فمن ثم ذكره بصيغة ” قيل “، لان ضميمة شئ إلى المركب توجب الضرر (2)، حيث يحتاج إلى مقابلة الثمن بها مع الباقي، وإنما المحتاج

(1) النهاية: 384.

(2) في ” ب ” الغرر.