مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص289

[.

] وفي هذا الحمل دفع لهذه الاشكالات، إلا أنه مدافع لاطلاق النصوص بالحمل، وبنصف العشر، من غير تقييد بكونه من المولى وكونها ثيبا.

وفيه أيضا أنه لا وجه لتقييد التصرف بكونه بالوطي، بل اللازم حينئذ الرد على كل حال، لبطلان البيع.

وليس تقييد الحمل المطلق في النصوص الصحيحة وفتوى اكثر الاصحاب، وكون المردود نصف العشر خاصة، أولى من استثناء هذا النوع من التصرف من بين سائر التصرفات.

وكون المنفعة مضمونة على المشتري، إما بناء على أن الفسخ يبطل العقد من أصله، نظرا إلى أن العيب يقتضي تزلزل العقد، فمع اختيار الرد يكشف لنا عن عدم الملك، وأن العقد موقوف على اختيار الرضاء بالعيب، أو أن ضمان المنفعة قد وجد في المصراة المردودة، على ما سيأتي (1).

ويكفي في التخصيص بكون المردود نصف العشرموافقة للغالب الاكثر من كون الحامل لا تكون بكرا.

وبالجملة فالعدول عن ظواهر هذه النصوص الكثيرة – مع عمل أكثر الاصحاب بها – لمناسبة الاصول غير واضح.

وعلى هذا فيكون الرد على وجه الجواز لا اللزوم إن لم يكن الحمل من المولى، ويختص بالوطي.

وهل تلحق به مقدماته من اللمس والقبلة والنظر بشهوة؟ وجهان، من الاولوية، واستلزامه لها غالبا، ومن الاقتصار فيما خالف الاصل على مورد النص.

وتوقف في الدروس (2).

وله وجه إن كان وقوع تلك الاشياء على وجه الجمع بينها وبين الوطي.

ولو اختص التصرف بها فالالحاق به من باب مفهوم الموافقة أوجه، وإن كان استثناؤها مطلقا متوجها، للملازمة.

وهل يختص الحكم بالوطي المتعارف في القبل أم يعم الدبر؟ وجهان،

(1) في ص 292.

(2) الدروس: 364.