مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص161

[ وكذا لو باع ما يملك وما لا يملك، مضى بيعه فيما يملك،وكان فيما لا يملك موقوفا (على الاجازة).] مع بقائه فله أخذه لعموم النصوص الدالة على ذلك.

بل يحتمل الرجوع بالثمنمطلقا وهو الذي اختاره المصنف (رحمه الله) في بعض تحقيقاته (1) – لتحريم تصرف البائع فيه، حيث إنه أكل مال بالباطل فيكون مضمونا عليه.

لولا ادعاء العلامة في التذكرة (2) الاجماع على عدم الرجوع مع التكلف، لكان في غاية القوة.

وحيث لا إجماع عليه مع بقاء العين، فليكن القول به متعينا.

فان قيل: كيف يجامع تحريم تصرف البائع في الثمن عدم رجوع المشتري به في حال، فانه حينئذ لا محالة غاصب آكل للمال بالباطل.

فاللازم إما جواز تصرفه، أو جواز الرجوع عليه مطلقا.

قلنا: هذا الالزام في محله.

ومن ثم قلنا: إن القول بالرجوع مطلقا متجه، لكن لما أجمعوا على عدمه مع التلف كان هو الحجة.

وحينئذ نقول: إن تحقق الاجماع فالامر واضح، وإلا فمن الجائز أن يكون عدم جواز رجوع المشتري العالم عقوبة له، حيث دفع ماله معاوضا به على محرم.

وعلى هذا يكون البائع مخاطبا برده أورد عوضه مع التلف، فان بذله أخذه المشتري وان امتنع منه بقي للمشتري في ذمته، وإن لم يجز له مطالبته به.

ونظير ذلك ما لو حلف المنكر على عدم استحقاق المال في ذمته، فإنه لا يجوز حينئذ للمدعي مطالبته ولا مقاصته، وان كان الحق مستقرا في ذمة المنكرفي نفس الامر.

وذلك لا يمنع من تكليفه برده، وعقوبته عليه لو لم يرده، ولا فرق في هذا الحكم بين كون البائع غاصبا صرفا مع علم المشتري به، أو فضوليا ولم يجز المالك كما هو مقتضى الفرض.

قوله: ” وكان فيما لا يملك موقوفا “.

الموقوف هو البيع المضمر في ” كان “، أي كان البيع فيما لا يملك موقوفا على

(1) لم نعثر عليه في مالدينا من كتب المحقق رحمه الله.

(2) لم نجده في التذكرة راجع المختلف: 348.