مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص154

[ ولو قبض المشتري ما ابتاعه بالقعد الفاسد، لم يملكه، وكان مضمونا عليه.

وأما الشروط فمنها ما يتعلق بالمتعاقدين وهو البلوغ، والعقل، والاختيار.

] فان القبول مبني على الايجاب لانه رضا به فلا بد من تأخره.

وتجويز التقديم في النكاح لمصلحة استحياء المرأة.

والاقوى الاول.

وموضع الخلاف ما لو كان القبول بلفظ ابتعت أوشتريت أو اشتريت أو تملكت منك كذا بكذا، بحيث يشتمل على ما كان يشتمل عليه الايجاب، أما لو اقتصر على القبول، أو قال: قبلت، وإن اضاف إليه باقي الاركان لم يكف بغير اشكال.

وحينئذ فلا فرق بين الايجاب والقبول، وإنما كل منهما أحد شقي العقد.

وفي الحقيقة هذه الالفاظ المتقدمة المعدة قبولا قائمة مقامه لا نفسه، وإنما القبول على الحقيقة ” قبلت ” وهو مما لا يصح الابتداء به.

قوله: ” ولو قبض المشتري.

الخ “.

لا اشكال في ضمانه إذا كان جاهلا بالفساد، لانه أقدم على ان يكون مضمونا عليه، فيحكم عليه به، وإن تلف بغير تفريط، ولقوله صلى الله عليه وآله: ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي ” (1).

ومن القواعد المقررة في هذا الباب أن كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، وأن ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

ولا فرق – مع جهله – بين كون البايع عالما بالفساد أو جاهلا، مع احتمال عدم الضمان لو علم، لتسليطه على إتلافه، مع علمه بكونه باقيا على ملكه.

وكذا لو كانا عالمين بالفساد.

ولو كان البايع جاهلا به والمشتري عالما فالضمان أولى.

والاقوى ثبوته في جميع الصور، فيترادان العينين مع بقائهما، وبدلهما مع تلفهما، ويرجع صاحب المنافع المستوفاة بها.

ولو فاتت بغير استيفاء فوجهان.

ولو زادت العين فللمالك، إلا أن

(1) عوالي اللئالي 1: 224، ح 106 و 389 ح 22، سنن البيهقي 6: 95، سنن ابن ماجة 2: 802 ح 2400، سنن الترمذي 3: 566 ح 1266، مسند أحمد 5: 8، 12، 13.