مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص148

[.

] الرجوع في المعاوضة مادامت العين باقية، فإذا ذهبت لزمت.

أما جواز التصرف، فلما مر من تسليط كل منهما الآخر على ما دفعه إليه وأذن له فيه، ولا معنى لاباحةالتصرف إلا ذلك.

وأما لزومها مع التلف، فلرضاهما يكون ما أخذه كل منهما عوضا عما دفعه، فإذا تلف ما دفعه كان مضمونا عليه، إلا أنه قد رضي بكون عوضه هو ما بيده، فان كان ناقصا فقد رضي به، وان كان زائدا فقد رضي به الدافع، فيكون بمنزلة ما لو دفع المديون عوضا عما في ذمته، ورضي به صاحب الدين.

وفيه نظر.

وإذا تقرر ذلك فتنقيح المحل يتم بمباحث: الاول: هل المراد بالاباحة الحاصلة بالمعاطاة قبل ذهاب العين افادة ملك متزلزل كالمبيع في زمن الخيار، وبالتصرف يتحقق لزومه، أم الاباحة المحضة التي هي بمعنى الاذن في التصرف، وبتحققه يحصل الملك له وللعين الاخرى؟.

يحتمل الاول، بناء على أن المقصود للمعاقدين انما هو الملك، فإذا لم يحصل كانت فاسدة، ولم يجز التصرف في العين، وأن الاباحة إذا لم تقتض الملك فما الذي أوجب حصوله بعد ذهاب العين الاخرى؟!.

وعبارة العلامة في التحرير كالصريحة في إفادة هذا المعنى، لانه قال: ” الاقوى عندي أن المعاطاة غير لازمة، بل لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية ” (1).

ومقتضى تجويز الفسخ ثبوت الملك في الجملة.

وكذا تسميتها معاوضة، والحكمباللزوم بعد الذهاب.

ويحتمل الثاني، التفاتا إلى ان الملك لو حصل بها لكانت بيعا ومدعاهم نفي ذلك، واحتجاجهم بان الناقل للملك لا بد أن يكون من الاقوال الصريحة في الانشاء، المنصوبة من قبل الشارع.

وإنما حصلت الاباحة باستلزام اعطاء كل منهما الآخر سلعته مسلطا له عليها الاذن في التصرف فيها بوجوه التصرفات، فإذا حصل كان الآخر عوضا عما قابله لتراضيهما على ذلك، وقبله يكون كل واحد من العوضين

(1) تحرير الاحكام 1: 164.