مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص53

[ الرابع: إذا كان في الغنيمة من ينعتق على بعض الغانمين، قيل: ينعتق نصيبه، ولا يجب أن يشتري حصص الباقين، وقيل: لا ينعتق إلا أن يجعله الامام في حصته، أو حصة جماعة هو أحدهم ثم يرضى هو، فيلزمه شراء حصص الباقين إن كان موسرا.

وأما مالا ينقل فهو للمسلمين قاطبة، وفيه الخمس.

والامام مخير بين إفراد خمسه لاربابه، وبين إبقائه وإخراج الخمس من ارتفاعه وأما النساء والذراري، فمن جملة الغنائم، ويختص بهم الغانمون وفيهم الخمس لمستحقه.

] القول الثاني للشيخ (1) (رحمه الله).

أما تعريفه سنة، فلانه مال ضائع، فيكون بحكم اللقطة في وجوب التعريف، وأما جعله بعد ذلك غنيمة، فبناء على الظاهر من أنه لو كان له مالك لظهر، فيكون حينئذ بحكم أموال أهل الحرب.

وهو ضعيف، لانه لقطة حقيقة، فيكون له حكمها، وإنما وجب تعريفه سنة لذلك، فكيف يرجع غنيمة بعد التعريف الموجب لجواز التملك وغيره من أحكام اللقطة؟! فمختار المصنف أقوى.

قوله: ” إذا كان في الغنيمة من ينعتق على بعض الغانمين، قيل: ينعتق نصيبه.

الخ “.

مبنى القولين على أن الغانم هل يملك حصته بالاستيلاء، أو يملك به أن يملك، وإنما يحصل الملك الحقيقي بالقسمة؟ قيل بالاول، لان الاستيلاء على ما ليس بمعصوم من الاموال سبب الملك، ولزوال ملك الكفار به، فلو لم يملكها المسلمون لكان ملكا بغير مالك، وعلى هذا فيكون القسمة مميزة للحق، كالمال المشترك، وقيل: كاشفة عن سبق الملك بالاستيلاء، إذ يمكن زواله قبلها بالاعراض والتلف.

وقيل بالثاني، لان الامام يقسم الغنيمة بين الغانمين قسمة تشه وإجبار،

(1) المبسوط 2: 30.