جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج13-ص157

[ ولو أمره بالطلاق فالأقرب أنه فسخ إن جعلناه إباحة، وإلا فإشكال، ] بالساق ” (1)، ويضعف بدلالة ما سبق على اختصاص ذلك بما عدا صورة النص، وحقق الشارح الفاضل بناء الوقوع على كونه نكاحا، وعدمه على كونه إباحة (2).

ويبطل بأنه على الإباحة يمتنع القول بوقوع الطلاق من كل من العبد والسيد، فلا يجئ الوجهان إلا على القول بالنكاح، والأصح عدم الوقوع.

المسألة الرابعة أشار إليها المصنف بقوله: (ولو أمره بالطلاق فالأقرب أنه فسخ إن جعلناه إباحة، وإلا فإشكال).

وتحقيقها: إنه إذا أمر السيد عبده المزوج بأمة السيد بالطلاق فهل يكون مجرد أمر السيد فسخا للتزويج أم لا؟ فيه وجهان، فإن جعلنا هذا التزويج إباحة فأقرب الوجهين أنه فسخ، وإن جعلناه نكاحا فإشكال ينشأ: من تكافؤ الوجهين، وجه القرب على القول بالاباحة أن عصمة هذا التزويج على تقدير أنه إباحة ضعيفة يكفي في رفعها أدنى سبب يدل على المنع.

ولا ريب أن الأمر بالطلاق دال عليه، ولأن الأمر بالاعتزال فسخ بالنص (3) والاجماع، مع عدم صراحته في إرادة قطع تلك العصمة، فالامر بالطلاق أولى، لأنه ادل على إرادة قطعها من الأمر بالاعتزال، وفي هذا الوجه قوة ويحتمل ضعيفا العدم عنده، لأن المفهوم من الأمر بالطلاق إرادة إيجاده من العبد، فلا يحصل قبله.

ويضعف بأن هذا مدلوله المطابقي، والمدعي هو المدلول الالتزامي، ولأن الأمر بالطلاق يستدعي بقاء الزوجة إلى حين إيقاعه، فلو دل على الفسخ قبله لتنافى

(1) سنن ابن ماجة 1: 672 حديث 2081، سنن البيهقي 7: 360.

(2) إيضاح الفوائد 3: 162.

(3) الكافي 5: 481 حديث 2، التهذيب 7: 346 حديث 1417.