جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج13-ص156

[ ولو استقل العبد بالطلاق وقع على إشكال.

] كالفسخ بالعيب ونحوه، لأن البدلية عن الطلاق ثم منتفية بخلاف ما هنا، ولأنه أقرب إلى الاحتياط، ويضعف بأنه لا يلزم من زوال قيد النكاح به أن يكون كالطلاق في جميع أحكامه.

فإن قلنا بالأول لم يشترط فيه شروط الطلاق ولم يعد في الطلقات، فلو رجع بإذن المولى بعده في محل الرجعة، أو استأنف النكاح بالإذن بعد الحيض لم تحرم بالفسخ الثاني إلى أن ينكح زوجا غيره.

وإلى هذا أشار المصنف بقوله: (فلا تحرم في الثاني لو تخلله رجعة) أي ” فلا تحرم في الفسخ الثاني لو تخلل بينه وبين الفسخ الأول رجعة.

ولا يخفى أنه يعتبر في الرجعة إذن السيد كما في النكاح، ومثل الرجعة استئناف النكاح في محله وإن أهمله المصنف لظهوره.

والمراد بالتحريم التحريم إلى أن تنكح زوجا غيره، لأن هذا شأن الأمة بعد تطليقتين وإن قلنا بالثاني ثبت جميع ذلك.

المسألة الثالثة أشار إليها المصنف بقوله: (ولو استقل العبد بالطلاق وقع على إشكال).

وتحقيقها: إن العبد المزوج بأمة سيده بإذنه إذا أوقع طلاقها استقلالا من دونإذن السيد، هل يقع الطلاق أم لا؟ فيه إشكال ينشأ: من دلالة رواية ليث المرادي على عدم الوقوع، فإن فيها قوله عليه السلام: ” إن كانت أمتك فلا إن الله تعالى يقول:

(عبدا مملوكا لا يقدر على شئ)

(1)، وهي نص.

وقريب منها رواية زرارة (2)، ورواية شعيب (3) السابقتان.

ومن أنه زوج فيقع طلاقه لقوله عليه السلام: ” الطلاق بيد من أخذ

(1) الكافي 6: 168 حديث 2، التهذيب 7: 348 حديث 1423.

(2) التهذيب 7: 347 حديث 1419، الاستبصار 3: 214 حديث 780.

(3) التهذيب 7: 347 حديث 1421، الاستبصار 3: 215 حديث 782.