جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج13-ص125

[.

] الذي ورد به النص (1) من اعتاق الأمة وتزويجها وجعل عتقها مهرها إنما هو في مملوكة المعتق، أما مملوكة الغير فإن إعتاقها وتزويجها كذلك لا نص فيه بالصحة ولا بالفساد، والبحث عن ذلك ينحصر في أمرين: أحدهما: العتق، ولا ريب أنه لا يقع نافذا بنفسه، لأنها مملوكة الغير ولا متزلزلا، فإن العتق لابتنائه على التغليب لا يتصور فيه ذلك، فلم يبق إلا الحكم ببطلانه جزما، أو التوقف في الحكم بصحته وبطلانه على وقوع الاجازة من المالك وعدمه، فإن أجاز تبين نفوذه من حين وقوعه، وإلا تبين عدمه.

وقد بنى المصنف الوجهين هنا على القولين في عتق المرتهن المملوك المرهون مع إجازة المولى، لأن العتق في كل من الموضعين واقع على مملوك الغير، فعلى القول بالبطلان في عتق المرتهن فلا شك في البطلان هنا، وعلى القول بالصحة فيه ففي صحةالعتق هنا وجهان، الأقرب منهما عند المصنف الصحة.

ووجه القرب أن العتق من القرب التي اشتدت عناية الشارع بها، وهو مبني على التغليب، ولا مانع منه إلا حق الغير، وهذا المانع زائل بالاجازة.

والثاني: العدم وإن قلنا بالصحة هناك، والفرق من وجهين: أحدهما: إن علاقة الرهن في معنى علاقة الملك، لأنها تثبت للمرتهن سلطانا على المرهون، فيمكن أن يكون ذلك مصححا للعتق مع الاجازة وهي منتفية هنا.

والآخر: إنه قد جعل عتق مملوكة الغير مهرا لنكاحها، وفي صحة جعل بعض مال الغير أو كله مهرا للنكاح بالاجازة من المالك منع ظاهر، وهذا منتف في عتق المرتهن، فعلى هذا الأصح البطلان هنا وإن قلنا بالصحة هناك.

الثاني حكم النكاح ولم يتعرض المصنف إليه، لظهور حكمه، وجمله الأمر فيه

(1) التهذيب 8: 201 حديث 707 الاستبصار 3: 209 حديث 757، سنن أبي داود 2: 221 حديث 2054، سنن البيهقي 7: 128.