جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج12-ص351

هل يشترط لحل الثانية أن يكون خروج الأولى بعقد لازم، أم يكفي مطلق العقد الناقل وإن كان معه خيار، كالبيع بخيار والهبة التي يجوز الرجوع فيها؟ فيه إشكال ينشأ: من أن غاية التحريم في النص خروج الأولى عن ملكه وذلك متحقق مع الخيار.

واشتراط اللزوم يقتضي كون ما جعله الشارع غاية ليس بغاية، وهو معلومالبطلان.

ومن أن ثبوت الخيار يقتضي كونها بحكم المملوكة، فإن له الرجوع والتصرف فيها متى شاء ما دام الخيار باقيا.

ويضعف بأن الخروج عن الملك الذي هو غاية التحريم قد حصل، وتمكنه من التصرف بالفسخ بالخيار غير قادح، لانتفاء الدليل، ولأنه بعد الاخراج اللازم متمكن من التصرف دائما بالشراء والاتهاب، وغير ذلك من العقود الناقلة، فلو أثر ثم لأثر هنا، والأقرب عدم اشتراط اللزوم.

ولو لم تخرج الأولى عن الملك، لكن فعل ما يقتضي تحريم وطئها عليه، كأن زوجها أو رهنها أو كاتبها، ففي الاكتفاء به في حل الثانية إشكال ينشأ: من أن الحل منوط بإخراج الأولى عن الملك، لقول أمير المؤمنين عليه السلام: (فلا يطأ الأولى حتى تخرج الأخرى عن ملكه فلا يحل بدونه) (1).

ومن أن الغرض من إخراجها عن الملك تحريم الوطئ وقد حصل، على أن الكتابة مع إفادتها التحريم آيلة إلى الخروج عن الملك، والأصح عدم الاكتفاء بشئ من ذلك وما جرى مجراه مما لا يفيد نقل الملك.

وجزم المصنف في التذكرة بأنها لا تحل برهن الأولى، لأن منع الراهن منها لحق

(1) سنن البيهقي 7: 164 (