جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج6-ص470

[ ولو صدق البائع الشفيع لم تثبت، ] أي: لو ادعى أحد الشريكين على شريكه الذي تأخر ملكه عن ملكالآخر أنه انتقل إليه الملك بالابتياع، وقال الشريك: إنه انتقل بالارث وأقام كل واحد منهما بينة قيل: يقرع بينهما ومن خرجت القرعة له حكم ببينته، والقائل بذلك هو الشيخ رحمه الله محتجا بأنهما متعارضان (1).

وهل يشترط يمين من خرجت له القرعة على القول به؟ لم يصرحوا به هنا، وعموم الحكم باليمين في نظائره يقتضي الحكم به هنا.

والأقرب الحكم ببينة الشفيع، لأنه المدعي في الحقيقة، لأنه يطلب انتزاع ملك الشريك بالشفعة، ويدعي استحقاق ذلك والشريك ينكره، ولأنه لو ترك الخصومة لترك، والبينة في جانب المدعي، والقرعة إنما تثبت في الأمر المشكل الذي لم يثبت له حكم مخصوص من الشارع، وهذا ليس من ذلك لعموم قوله عليه السلام: ” البينة على المدعي ” (2)، ولأنه ربما لم يكن بين البينتين تعارض في بعض الصور، إذ بينة الإرث ربما عولت على أصالة بقاء الملك إلى حين الموت فانتقل بالارث، لعدم علمها بصدور البيع، فإن استنادها في ذلك إلى الاستصحاب كاف، فبينة الشراء مطلقة على أمر زائد لم يكن للأخرى علم به، وهو صدور البيع المشهود به فكانت مقدمة كما هو معلوم، وهذا إنما يتفق حيثيكون البائع هو المورث إذ مع تغايرهما لا يمكن الجمع بينهما، وعلى كل حال فالمختار هو الأقرب عند المصنف.

قوله: (ولو صدق البائع الشفيع لم يثبت).

أي: لو صدق من انتقل عنه الملك – أطلق عليه اسم البائع بمقتضى إقرار الشريك الآخر الذي هو شفيع بزعمه – لم تثبت الشفعة على الشريك المدعى عليه، لأن تصديق من خرج عنه الملك إلى الغير إقرار في حق الغير فلا

(1) المبسوط 3: 129.

(2) الكافي 7: 415 حديث 1، التهذيب 6: 229 حديث 553.