جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج6-ص240

[ ولو جنى عليه بما فيه القيمة فالأقوى وجوب دفعه مع القيمة، سواء باشر الغاصب أو الأجنبي، ] قوله: (فلو جنى عليه بما فيه القيمة فالأقوى وجوب دفعه مع القيمة).

هذا أيضا مما يتفرع على ما سبق، لكن حقه أن يكون بالواو، لأنه تفريع ثان فهو معطوف على ما قبله، أي: لو جنى على الرقيق المغصوب بما فيه القيمة كملا، كقطع الذكر مثلا فالأقوى وجوب دفعه إلى المالك مع القيمة، لأن ضمان الغاصب من جهة المالية كما سبق، وللعضو الفائت مقدر فيجب دفع مقدره، والأصل بقاء العبد على ملك مولاه.

بخلاف الجاني، لورود النص على دفعه إليه (1) ليأخذ مولاه القيمة، فلا يلحق به الغاصب خصوصا مع الفارق وهو الأصح.

ويحتمل كون الغاصب كالجاني، لأن المضمون مع تلف الكل هو جميع القيمة فقط، فلا يعقل وجوبها في البعض مع بقاء الجملة على ملكه، وإلا لاستوى الكل والبعض.

بل يزيد حكم البعض على الجملة.

وليس بشئ إذ لا محذور في ذلك، فإن اللازم غير معلوم البطلان، ولولا النص (2) في الجاني لم يحكم بأخذ ملك المالك على وجه القهر ودفعه إليه.

قوله: (سواء باشر الغاصب أو الأجنبي).

أي: لا فرق في الحكم المذكور بين أن يباشر اتلاف الطرف الغاصب أو الأجنبي، لأنه إن باشره الغاصب (3) فظاهر، وإن باشره الأجنبي فإن جنايته أيضا مضمونة على الغاصب لكونها وقعت في يده، فله الرجوع على كل منهما على ما سيأتي إن شاء الله تعالى.

(1) الكافي 7: 307 حديث 21، التهذيب 10: 261 حديث 1032.

(2) الكافي 7: 307 حديث 21، التهذيب 10: 261 حديث 1032.

(3) في ” م “: باشر باتلاف الغاصب.