جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج6-ص69

[ والأقرب توقف تملك الغرس بالقيمة أو الابقاء بالاجرة على التراضي منهما.

] بالنسبة إلى كل من الزرع والغرس، وحاول به التنبيه على رد خلاف الشيخ (1) وابن إدريس (2)، المانعين من الرجوع في العارية للزرع قبل إدراكه، لأن له أمدا ينتظر، فلا يجوز له الرجوع قبله.

إن قيل: أي معنى لثبوت الأرش بعد الادراك، فإنه حينئذ يطلب إزالته ولو لم يزل النقص بعدم الازالة والأرش عوض التالف.

قلنا: لم يحكم المصنف بثبوت الأرش في هذا الفرد، وإنما حكم بثبوت الأرش وأطلق، ولما كان الأرش عبارة عن عوض ما يتلف بالازالة، وجب اختصاصه بما عدا ما بلغ مبلغا يراد إزالته، وإلا لكان بمعرض النقصان.

قوله: (والأقرب توقف تملك الغرس بالقيمة أو الابقاء بالاجرة على التراضي منهما).

خالف الشيخ (3) وابن الجنيد (4) في ذلك، حيث قالا بأنه إذا دفع صاحب الأرض قيمة الغرس، أجبر صاحب الغرس على أخذها، ويملك صاحبالأرض الغرس، لأنه لا ضرر عليه.

وهو ضعيف، لأن نقل الملك من مالك إلى آخر لا يكفي فيه عدم الضرر، بل لا بد من التراضي، وكذا الابقاء بالاجرة، لأن استحقاق العوض في مقابل المنفعة إنما يكون بالتراضي، والأصح مختار المصنف.

(1) المبسوط 3: 55 – 56.

(2) السرائر: 263.

(3) المبسوط 3: 55.

(4) نقل قوله فخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 127.