جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج6-ص9

[ ولا يصح أن يستودعا، فإن أودعا لم يضمنا بالاهمال، أما لو أكلها الصبي أو أتلفها فالأقرب الضمان.

] هما صورتا الأخذ من الصبي والمجنون، لخوف التلف وعدمه.

قوله: (أما لو أكلها الصبي أو أتلفها، فالأقرب الضمان).

وجه القرب: أن الاتلاف سبب الضمان.

ويحتمل العدم، لأن المالك قد سلطه عليها فكان سببا، والمباشر ضعيف.

وكذا الحكم في المجنون.

واختار في التذكرة (1) ما اختاره هنا، وهو قول ابن إدريس (2).

والحق أن يقال: أن الصبي إذا كان مميزا يضمن بالاتلاف قطعا، لوجود المقتضي وانتفاء المانع، إذ ليس إلا كونه غير بالغ، وذلك لا يصلح للمانعية، خصوصا المراهق، فإنه كالبالغ في فعله وقصده وركون الناس إليه، نعم لا يضمن بالتقصير، لعدم وجوب الحفظ عليه.

فإن قيل: إذا تلفت في يده بالتقصير يجب أن يضمن، لعموم: ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي ” (3) ولهذا لو وضع يده عدوانا فتلفت العين في يده يضمن.

قلنا: يمكن أن يفرق بين وضع يده عدوانا، وبين ما إذا كان الوضع بإذن المالك وتسليطه، إذ لا عدوان وهو ظاهر، ولا تقصير لعدم وجوب الحفظ عليه حينئذ.

أما إذا كان غير مميز، أو كان مجنونا ففي ثبوت الضمان في مالهما بالاتلاف التردد، وليس ببعيد القول بالضمان، لوجود المقتضي وهو الاتلاف،

(1) التذكرة 2: 197.

(2) السرائر: 265.

(3) سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284، مسند أحمد 5: 12، وغيرهما.