جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج5-ص422

[ والجدار المختص ليس للجار التصرف فيه بتسقيف، وطرح خشب، وغير ذلك.

ولا تجب عليه الاعارة لو استعاره الجار، بل تستحب.

ولو أذن جاز له الرجوع قبل الوضع وبعده على الأقوى، لكن مع الأرش على إشكال.

] أي: دون العكس، فلا يجوز إلا على الاحتمال السابق، من جواز إدخال الباب في المرفوعة، نظرا إلى أن ذلك كان له في ابتداء الوضع وأن له رفع جميع الجدار، وقد علمت ضعفه.

قوله: (ولا تجب عليه الاعارة لو استعاره الجار بل تستحب).

خلافا لبعض العامة (1).

قوله: (وبعده على الأقوى لكن مع الأرش على إشكال).

اختلف في جواز الرجوع في عارية الجدار بعد وضع البناء عليه، فقال الشيخ (2) وابن البراج (3) بمنعها، لأن الإذن اقتضى الدوام، وأفضى إلى اللزوم كالإذن في الدفن.

وهو ضعيف، فإن الأصل أن للمالك التصرف في ملكه كما كان، وإلحاقه بالدفن قياس مع الفارق، فإن تحريم النبش ثابت هنا اتفاقا.

والأصح أن له الرجوع، وهل يرجع مجانا أم مع الأرش، وهو نقصان بناء الغير على الجدار؟ فيه إشكال ينشأ: من أنه إنما أذن له عارية، ومن خواص العارية الرجوع متى أراد، ومن أنه بناء محترم صدر بالإذن، فلا يجوز قلعه إلا بعد ضمان نقصه، ولأن فيه جمعا بين الحقين، ولأنه سبب الاتلاف لإذنه، والمباشر ضعيف لأنه بالأمر الشرعي، وهو الأصح.

(1) منهم: الشافعي في القديم ومالك وأحمد، راجع فتح العزيز 10: 315، والمغني لابن قدامة 5: 38،والمجموع 13: 405.

(2) قاله في المبسوط 2: 297.

(3) قال العاملي في المفتاح 5: 482: (.

وقد حكي ذلك عن القاضي).