جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج4-ص337

[ ويرد معها نصف عشر قيمتها، فإن تصرف بغيره فلا رد، وكذا لا رد لو وطأ وكان العيب غير الحمل.

] ولعدم انفكاكه منها غالبا، فإذا لم يقدح معه فبدونه أولى، وفيه قوة، وإن توقف في الدروس (1).

إذا تقرر هذا، فالمشهور بين الأصحاب أن الأمة ترد بعيب الحمل بعد التصرف بالوطء وإن لم يكن الحمل من البائع، للاخبار (2) الواردة بذلك، وذهب بعضهم إلى ذلك حيث يكون الحمل من البائع، واختاره المصنف في المختلف، ونزل إطلاق النصوص عليه (3).

ويشكل بعدم المقتضي للتقييد، وبأنه لا معنى لتخصيص التصرفبالوطء حينئذ، لأنه لا بيع على ذلك التقدير، والأصح الأول.

قوله: (ويرد معها نصف عشر قيمتها).

هذا هو المشهور، وورد به بعض الأخبار (4)، وقال بعض الأصحاب: يرد معها العشر (5).

وفصل ابن إدريس: بالبكارة والثيوبة، فأوجب العشر في الأول ونصفه في الثاني (6)، وهو صحيح وإن بعد الفرض، فإن فيه جمعا بين الأخبار.

وعلى هذا الحكم إشكال: من حيث أنها مملوكة للمشتري حين الوطء، فكيف يجب عليه شئ بوطئها؟ فمن ثم يقوى القول بتنزيل الحكم على كون الحمل من البائع.

قال في الدروس: إلا أن يقول الرد يفسخ العقد من أصله، أو يكون المهر جبرا لجانب البائع كما في لبن المصراة وغيرها عند الشيخ (7) (8).

(1) الدروس: 364.

(2) الكافي 5: 215 حديث 8، 9، الفقيه 3: 139 حديث 608، التهذيب 7: 62 حديث 269، 270، الاستبصار 3: 81 حديث 275، 276.

(3) المختلف: 373.

(4) التهذيب 7: 62 حديث 271، 272، الاستبصار 3: 81 حديث 272، 273.

(5) منهم: أبو الصلاح في الكافي في الفقه: 358.

(6) السرائر: 226.

(7) المبسوط 2: 125.

(8) الدروس: 364.