جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج4-ص193

د: ظاهر قوله: (بطل فيه) أي: بطل البيع في الأرش، أنه لا يجوز دفع الأرش بعد ذلك.

ويشكل بأنه إذا استحق في ذمته عوض نقصان أحد العوضين، كيف يبطل فيما لو عينه فيما لا يجوز أخذه؟ فإن قلت: هو مخير في جهات القضاء، فإذا عين جهة له امتنع المطالبةبشئ آخر، فحيث امتنع أخذه، لامتناع ذلك بالاضافة إلى الصرف للتفرق قبل قبضه، وهو محسوب من العوضين.

قلنا: إذا امتنع شرعا من جهة لم يصدق تخييره بالاضافة إليها، ولو سلم تخييره فيها لم يلزم البطلان، بل عدم جواز المطالبة بغيرها، حتى لو تراضيا على الأداء من غير النقدين بعد التعيين في أحدهما ينبغي القول بالجواز، على أن القول بالبطلان بالتفرق قبل القبض من أصله مشكل.

فإن المدفوع ليس أحد عوضي الصرف، وإنما هو عوض صفة فائتة من أحد العوضين.

فترتب استحقاقها على صحة العقد، وقد حصل التقابض في كل من العوضين، فلا مقتضى للبطلان، إذ وجوب التقابض إنما هو في عوضي الصرف، لا في ما وجب بسببهما.

ه‍: لم يذكر المصنف على تقدير البطلان في الأرش البطلان في شئ من العوض السليم وعدمه، ويلزمه القول بذلك، لأنه على ما نقلناه عن بعض حواشي الشهيد يكون العوض السليم في مقابل المعيب والأرش، فيكون التفرق واقعا قبل قبض العوض فيما قابل الأرش من السليم.

ويمكن أن يقال: قد صدق التقابض في مجموع العوضين المقتضي لصحة الصرف، واشتراط قبض الأرش قبل التفرق إذا كان من النقدين، أو من جنس السليم على اختلاف الرأيين، ليس لكونه جزءا من المعاوضة، بل لكونه من توابعها، ومن ثم لو أسقط مستحقه لم يلزم في المعاوضة اختلال، كما لو كان النقدان من جنس واحد.

والتحقيق أن يقال: إن كان الأرش داخلا في المعاوضة اعتبر قبضه في