مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة-ج8-ص412

وإلا لم يحضره، والأول أقوى (1).

وتبعها ابن البراج (2)، ونحوه قال في الخلاف (3).

والوجه ما قال ابن الجنيد، لما فيه من المشقة باحضار الغائب، مع تحرير الدعوى قبل ثبوتها، من غير أن يثبت سبب يوجبها فكانت منفية، لاشتمالهاعلى الضرر الذي لم يثبت استحقاقه.

احتج الشيخ: بأن الحاكم منصوب لاستيفاء الحقوق وحفظها وترك تضييعها، فلو قلنا: إنه لا يحضره ضاع الحق وبطل، لأن الرجل ربما تسلط على مال الغير فأخذه وجلس في موضع لا حاكم فيه، وما أفضى إلى هذا بطل في نفسه (4).

والجواب: المنع من الملازمة، فان الحكام يطلب المدعي باثبات حقه، فإذا ثبت فان حضر وإلا باع ماله ودفعه إلى المدعي، اما لو لم يتمكن من الاثبات وطلب غريمه لا حلافه أو لم يكن له مال وكان بيد الغائب ما يقضى به الحق الثابت عند الحاكم فان الحاكم هنا يبعث في طلبه، على ما قاله الشيخ.

مسألة: قال ابن الجنيد: ولا بأس بان يشاور الحاكم غيره فيما اشتبه عليه من الأحكام، فان خبروه بنص أو سنة أو اجماع خفي عليه عمل به.

وقال الشيخ في المبسوط: متى حدثت حادثة فأراد أن يحكم فيها فان كان عليها دليل من نص كتاب أو سنة أو اجماع عمل عليه، وكذلك عندهم إن كان عليه قياس لا يحتمل إلا معنى واحدا كالشفعة للجار (5)، ونحوه حكم به

(1) المبسوط: ج 8 ص 154 – 155 – 156، وفيه اختلاف.

(2) المهذب: ج 2 ص 583.

(3) الخلاف: ج 6 ص 235 المسألة 34.

(4) الخلاف: ج 6 ص 235 ذيل المسألة 34.

(5) في المصدر: للشريك.