مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة-ج8-ص375

معاوضة كانت أولى من اليد الخارجة.

قال: والذي يقوى في نفسي وأعمل عليه وافتي به ان اليد الخارجة في المسألتين معا يسلم الشئ إليها، وهي أحق من اليد المتصرفة، والبينة بينتها كيف ما دارت القضية، هذا الذي يقتضيه اصول مذهب أصحابنا بغير خلاف بين المحققين، ولقوله – عليه السلام -: (البينة على المدعي وعلى الجاحد اليمين) وهذا مذهب شيخنا في كتاب البيوع من مسائل خلافه، وعقد الباب أن نقول: إذا تنازعا عينا وهي في يد أحدهما وأقام كلمنهما بينة بما يدعيه من الملكية انتزعت العين من يد الداخل واعطيت الخارج، وكانت بينة الخارج أولى وهي المسموعة، سواء شهدت بينة الداخل بالملك بالاطلاق أو بالأسباب أو بقديمه أو بحديثه فان بينة الخارج أولى على الصحيح من المذهب وأقوال أصحابنا، وإن كانت العين خارجة منهما وأقاما بينة رجح أصحابنا بكثرة الشهود، فان استويا رجح بالتفاضل في العدالة، فان استويا فان الحكم عند المحصلين من أصحابنا القرعة على أيهما خرجت أعطي وحلف الآخر انه يستحقه، فان لم يكن ترجيح وهي في يد ثالث وأقام أحدهما بينة بقديم الملك والآخر بحديثه وكل منهما يدعي انه ملكي الآن وبينة كل واحد منهما تشهد بأنه ملكه الآن غير ان احدى البينتين تشهد بالملكية الآن وبقديم الملك والآخري تشهد بالملكية الآن وبحديث الملك سمعت بينة القديم، لأن حديث الملك لا يملكه إلا عن يد قديمة فهو مدعي الملكية عنه، ولا خلاف انا لا نحكم بأنه ملك عنه، لأنه لو كان ملك عنه لوجب أن يكون الرجوع عليه بالدرك، فإذا لم يحكم بأنه ملكه عنه بقي الملك على صاحبه حتى يعلم زواله عنه، وكذلك تكون بينة صاحب السبب أولى في هذه المسألة إذا كانت العينفي يد ثالث عند بعض أصحابنا.

والأقوى عندي استعمال القرعة ها هنا، وألا يجعل لصاحب السبب ترجيح، لأن الترجيح عندنا ما ورد إلا بكثرة الشهود، فان تساووا فالأعدل وبقديم الملك، ولا ترجيح بغير ذلك عند أصحابنا،