الخلاف-ج5-ص371

مسألة 5: الاحصان لا يثبت إلا بأن يكون للرجل الحر فرج يغدو إليه ويروح، متمكنا من وطيه، سواء كانت زوجته حرة أو أمة أو ملك يمين، ومتى لم يكن متمكنا منه لم يكن محصنا، وذلك بأن يكون مسافر عنها، أو محبوسا، أو لا يكون مخلى بينه وبينها، وكذلك الحكم فيها سواء، ومتى تزوج الرجل، ودخل بها، ثم طلقها وبانت منه، بطل الاحصان بينهما.

وقال الفقهاء كلهم خلاف ذلك في الحرة: انه متى عقد عليها، ودخل بها، ثم طلقها، انه يثبت الاحصان بينهما وإن فارقها بموت أو طلاق، ولم يراعوا التمكن من وطيها (1).

وأما الامة، فقال الشافعي: إذا أصاب أمة بنكاح صحيح، أو العبد حرة، يثبت الاحصان للحر دون المملوك.

وهو قول مالك (2).

وقال أبو حنيفة: لا يثبت الاحصان لاحدهما (3).

وهكذا الصغير إذا أصاب كبيرة بالنكاح الصحيح، أو الكبير الصغيرة، ثبت الاحصان للكبير عند الشافعي (4).

وقال مالك وأبو حنيفة: لا يثبت الاحصان لاحدهما، ويحكى عن الشافعي هذا في القديم (5).

حديث 237، ومسند أحمد بن حنبل 2: 249، والموطأ 2: 826 حديث 14، وأحكام القرآن للجصاص 3: 256، والسنن الكبرى 8: 244، وتلخيص الحبير 4: 59، حديث 1764، ونيل الاوطار 7: 252 باختلاف يسير في ألفاظها.

(1) انظر المغني لابن قدامة 10: 122 – 125.

(2) المدونة الكبرى 6: 236، وأسهل المدارك 3: 163، والمغني لابن قدامة 10: 125، وفتح الباري 12: 118، والمجموع 20: 9، وعمدة القاري 23: 290، وحلية العلماء 8: 9.

(3) المبسوط 9: 41، وبدائع الصنائع 7: 38، وحلية العلماء 8: 10.

(4) حلية العلماء 8: 9، والوجيز 2: 167، والسراج الوهاج: 522، ومغني المحتاج 4: 147.

(5) المبسوط 9: 10، وبدائع الصنائع 7: 38، والوجيز 2: 167، والمجموع 20: 9، وحلية العلماء 8: 9 و 10.