الخلاف-ج3-ص315
رهان أخيك ” (1) فدل على أن الميت قد انتقل الحق من ذمته.
وقال عليه السلام لابي قتادة لما ضمن الدينارين: ” هما عليك والميت منهما برئ، قال: نعم ” (2).
فدل على أن المضمون عنه يبرأ من الدين بالضمان.
مسألة 4:
ليس للمضون له أن يطالب إلا الضامن.
وقال مالك: لا يجوز له أن يطالب الضامن إلا عند تعذر المطالبة من المضمون عنه، إما بغيبته، أو بافلاسه، أو بجحوده (3).
وقال الشافعي وباقي الفقهاء: هو بالخيار في مطالبته أيهما شاء (4).
دليلنا: ما ذكرناه في المسألة الاولى سواء، من أن الضمان ينقل المال من ذمة المضمون عنه الى ذمة الضامن، فإذا ثبت ذلك، فليس له أن يطالب إلامن ثبت المال في ذمته.
مسألة 5:
إذا ضمن بغير إذن المضمون عنه،
وأدى بغير أمره، فانه يكون متبرعا، ولا يرجع به عليه.
وبه قال الشافعي (5).
وقال مالك وأحمد: يرجع به عليه (6).
(1) سنن الدارقطني 3: 78 حديث 291 – 292، والسنن الكبرى 6: 73، ومختصر المزني: 108.
(2) سنن الدارقطني 3: 79 حديث 293، وسنن النسائي 4: 65، وسنن أبي داود 3: 247 حديث 3343، والسنن الكبرى 6: 74.
(3) بداية المجتهد 2: 292، وبلغة السالك 2: 158، وفتح الرحيم 2: 124 – 125، والمجموع 14: 24، والمحلى 8: 113، والجامع لاحكام القران للقرطبي 10: 233، والمغني لابن قدامة 5: 83، والبحر الزخار 6: 77.
(4) المجموع 14: 24، وكفاية الاخيار 1: 171، والسراج الوهاج: 243، ومغني المحتاج 2: 208، والاقناع 2: 176، والمغني لابن قدامة 5: 81 و 83، والجامع لاحكام القرآن للقرطبي 1: 233، وبداية المجتهد 2: 292، والمحلى 8: 113، والبحر الزخار 6: 77.
(5) المجموع 14: 29، وكفاية الاخيار 1: 172، والوجيز 1: 185، ومغني المحتاج 2: 210، والسراج الوهاج: 43 – 44، وفتح العزيز 10: 389، والمغني لابن قدامة 5: 88، والشرح الكبير 5: 89.
(6) المغني لابن قدامة: 5: 88، والشرح الكبير 5: 89، والمحلى 8: 116، ومختصر المزني: 108، والمجموع 14: 29، وفتح العزيز 10: 389.