پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج18-ص290

العتق ، فإذا عاد بالعجز إلى الرق صار مالا مستفادا للورثة ، كما كان مال الأداء ملكا مستفاداً لهم . والله أعلم .

مسألة

قال الشافعي رضي الله عنه : ( ولو قال كاتبوا أحد عبيدي لم يكاتبوا أمة ولو قال إحدى إمائي لم يكاتبوا عبدا ولا خنثى وإن قال أحد رقيقي كان لهم الخيار في عبد أو أمة ( قال المزني ) قلت انا أو خنثى ) .

قال الماوردي : أما اسم العبيد فلا يدخل فيهم الإماء ، واسم الإماء فلا يدخل فيهن العبيد ، فأما الخناثى فإن كانوا على إشكالهم لم يدخلوا في اسم العبيد ، ولا في اسم الإماء ، وإن زال إشكالهم ، ففي دخولهم في اسم العبيد إن كانوا ذكوراً ، وفي اسم الإماء إن كانوا إناثا وجهان :

أحدهما : يدخلون فيه بزوال الإشكال الاستقرار حكمهم في الجنس .

والوجه الثاني : أنهم لا يدخلون مع زوال الإشكال في مطلق اسم العبيد ، ولا في مطلق اسم الإماء ، لأن الأسماء محمولة على العرف دون النادر ، وإذا كان كذلك ، ووصى بمكاتبة عبد لم يجز أن يكاتب من لا ينطلق عليه اسم العبيد ، وإذا وصى أن يكاتب أمة لم يجز أن يكاتب من لا ينطلق عليه اسم الإماء . والله أعلم .

فصل

فأما إذا قال كاتبوا رأسا من رقيقي ، دخل فيهم العبيد والإماء ، وكان الوارث بالخيار بين أن يكاتب عبداً أو أمة .

فأما الخنثى : فإن زال إشكاله دخل في أسهم الرقيق ، وجاز أن يكاتب لأنه عبد إن بان ذكرا ، أو أمة إن بانت أنثى ، وإن كان على إشكاله باقيا ، فقد خرج أصحابنا دخوله في مطلق اسم العبيد ، وجواز كتابته على قولين :

أحدهما : وهو قول المزني ، يدخل في مطلق الاسم ، وتجوز كتابته في الوصية ، لأن اسم الرقيق ينطلق على الجنس ، فيدخل فيه الجميع .

والقول الثاني : وهو قول الربيع واشار إلى نقله عن الشافعي انه لا يدخل في مطلق الاسم ولا تجوز كتابته في الوصية ، لأن مطلق الاسم محمول في الشرع على العرف كالأيمان ، والله أعلم .