پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج18-ص250

قال الماوردي : وهذا الفصل يشتمل على ثلاثة أمور على حكم ، وعلى سؤال ، وعلى جواب .

فأما الحكم فيشتمل على مسألتين :

إحداهما : البيع بشرط العتق .

والثانية : البيع بشرط الولاء .

فأما البيع بشرط العتق ، ففيه قولان نص عليهما الشافعي ، وثالث حكاه أبو ثور عنه :

أحدهما : أن البيع صحيح ، والشرط لازم ، وهو الأظهر من قوله .

والثاني : أن البيع صحيح ، والشرط باطل .

والثالث : وهو الذي حكاه أبو ثور أن البيع والشرط باطلان ، وهو أقيس وبه قال أبو حنيفة ، وقد مضى توجيه هذه الأقاويل في كتاب البيوع .

فأما البيع بشرط الولاء فالشرط في الولاء باطل ، وفي بطلان البيع قولان .

والفرق بين شرط العتق وشرط الولاء ، أن في شرط العتق قربة ، فجاز لأجلها أن يصح البيع ، ويلزم الشرط ، وليس في شرط الولاء قربة ، وهو مخالف لموجب البيع والعتق فبطل ، وجاز أن يبطل به البيع .

فصل

وأما السؤال فقد أفرده الشافعي ، وأجاب عليه ، وهو انه إذا كان البيع باشتراط الولاء باطلا فلم أذن رسول الله ( ص ) لعائشة رضي الله عنها في اشتراطه مع فساده وحظره ، وهو لا يجوز أن يأذن في فاسد ولا محظور ، فقد أجاب الشافعي عن هذا السؤال بجوابين ، وأجاب المزني عنه بجواب ثالث ، وأجاب أبو علي بن أبي هريرة بجواب رابع ، وأجاب أبو علي الظهري بجواب خامس وحكى أبو حامد الإسفراييني جوابا سادساً . فالجواب الأول للشافعي فهو أن قوله ( واشترطي لهم الولاء ) زيادة تفرد بها هشام بن عروة ، وقد روى هذا الحديث نافع عن ابن عمر عن عائشة رضي الله عنها فلم يروها فكان ترك الزيادة في هذا الموضع أولى من الأخذ بها لثلاثة أمور :

أحدها : إنكار الرواة لها .

والثاني : منع الشرع منها .

والثالث : صفة النبي ( ص ) التي لا يجوز مثل ذلك معها لمكانه من الله تعالى ، وأنه قد كان في حقه أشد ، وعلى أهله فيه أغلظ ، فلم يجز أن يأذن لهم في محظور عليهم وغرور لغيرهم ، فهذا جواب .