پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج18-ص220

لأنها وضعته بعد استقرارها على ملكه ، وإن وضعته قبل دفع القيمة فعلى قولين ، مبنيين على اختلاف القولين ، فيما تصير به حصة الشريك أم ولد :

فأحد القولين : أنها تصير أم ولد في جميعها بالإحبال ، فعلى هذا لا تلزمه قيمة حصة الشريك في الولد ، لأنها وضعته بعد أن صارت أم ولد له .

والقول الثاني : أن باقيها لا يصير أم ولد إلا بالإيلاد ودفع القيمة ، فعلى هذا تلزمه قيمة حصة الشريك من الولد ، لثبوت رقه عليه ، وإن قلنا : إن تقويمها موقوف على عجزها عن الكتابة لم يخل حالها من أحد أمرين :

إما أن تؤدي ، أو تعجز .

فإن أدت كتابتها إليهما عتق جميعها بالكتابة ، وبطل حكم الإيلاد ، فأما ولدها فلا يوقف وتقوم حصة الشريك فيه على الأب ، ويتحرر عتق جميعه ، وإن عجزت الأم عن الكتابة انفسخت الكتابة في حق الشريك الذي لم يحبل ، ولم يجز أن يقيم عليها لما تعلق بها من حق المحبل في تقويمها عليه ، فتقوم عليه حصة شريكه ، وتصير جميعها أم ولد له ثم لها وللمحبل حالتان :

إحداهما : أن يتفقا على الإنظار بالكتابة في حقه ، فيجوز ذلك لهما إذا تراضيا به ، لأنه لا يتعلق بالكتابة حق لغيرها ، بخلاف الشريك الذي لم يحبل أو تكون الكتابة باقية في نصفها وهو حق المحبل ، وباطلة في النصف الباقي ، وهو حق الذي لم يحبل فإن أدت عتق نصفها بالكتابة وباقيها بالسراية ، وإن عجزت فسخت الكتابة ، وكان جميعها أم ولد .

والحال الثانية : أن لا يتفقا على الإنظار بل يختلفا فيه ، فالكتابة تنفسخ بينهما ، لأن المكاتبة لا يلزمها المقام على العقد ، والسيد لا يلزمه الإنظار بالمال ، فأيهما دعا إلى الفسخ بعد العجز انفسخت به الكتابة ، وإذا انفسخت استقر بعد فسخها حكم الولادة ، وصار جميعها أم ولد يعتق بموت السيد .

فأما الولد فيلتزم الأب قيمة نصفه لشريكه ، ويتحرر عتق جميعه على ما ذكرنا ، والله أعلم .

مسألة

قال الشافعي رضي الله عنه : ( وإن وطئاها فعلى كل واحد منهما مهر مثلها فإن عجزت تقاصا المهرين ) .

قال الماوردي : وقد مضى الكلام في وطء أحد الشريكين ، فأما إذا و طئها الشريكان معا فلا حد على واحد منهما ، وإن كان محظوراً ، لما ذكرناه من شبهة .