الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج16-ص297
الميت وعلى من لا يجيب عن نفسه من الصبي والمجنون ومن شرط التنفيذ عليه بعد الحكم أن يستحلف المحكوم له على بقاء حقه بعد ثبوته .
والثاني : وهو مذهب أبي حنيفة أن القضاء على الغائب لا يجوز فيما ينقل وما لا ينقل ، إلا أن يتعلق بحاضر فيجوز أن يحكم عليه تبعا للحاضر لقوله : غصبني هذا وفلان الغائب عبدا أو ابتاعا مني دارا .
والثالث : وهو مذهب مالك : يجوز القضاء على الغائب فيما ينقل ، ولا يجوز القضاء عليه فيما لا ينقل من العقار ، فهذه مذاهب الفقهاء في القضاء على الغائب عن البلد .
والحال الثالثة : أن يكون غائبا عن مجلس الحكم وحاضرا في بلده فقد اختلف أصحابنا هل يجري مجرى الغائب عن البلد في جواز القضاء عليه .
أو يكون كالحاضر في مجلس الحكم في المنع من القضاء عليه .
على وجهين :
أحدهما : وهو الظاهر من مذهب الشافعي لا يجوز القضاء عليه إلا بعد حضوره للقدرة عليه في الحال كالحاضر في المجلس .
والوجه الثاني : وهو مذهب ابن شبرمة وأحمد وإسحاق يجوز القضاء عليه كالغائب عن البلد ، قال ابن شبرمة : احكم عليه ولو كان وراء جدار ، فهذه أحوال الغائب واختلاف الفقهاء في القضاء عليه .
وبما رواه سماك عن حنش بن المعتمر الصنعاني عن علي بن أبي طالب قال : ولاني رسول الله ( ص ) اليمن وقال لي : ‘ يا علي : إن الناس سيتقاضون إليك ، فإن أتاك الخصمان فلا تقضين لأحد الخصمين حتى تسمع من الآخر كما سمعت من الأول ، فإنه أحرى أن يتبين لك القضاء وتعلم لمن الحق ‘ قال علي : فما شككت في قضاء بعد . قالوا فهذا نص في المنع من الحكم إلا بعد سماع قول الخصم فمنع هذا من القضاء على الغائب شرعا .
ثم منع منه عرفا قول الشاعر .