الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج16-ص271

في القسمة أنه قسمها بينهما بإقرارهما ، ليستظهر بذلك مما يخافه من ظهور منازع فيها ، وسواء كان هذا مما ينقل أو لا ينقل وهذا مذهب أبي يوسف ومحمد .

فاختلف أصحابنا في تخريج هذا المذهب قولا ثانيا للشافعي .

فذهب بعضهم إلى إبطال تخريجه قولا ثانيا ، لأن الشافعي قد صرح بإبطاله فقال : ولا يعجبني ذلك لما وصفنا فلم يجز مع هذا الرد أن يجعل قولا له .

وذهب الأكثرون منهم إلى تخريجه قولا ثانيا ، لأن هذا التعليل ترجيح للأول وليس بإبطال للثاني ، فيكون له في قسمها بينهما من غير بينة قولان :

أحدهما : لا يقسمها وهو الأظهر تعليلا بما قدمناه .

والقول الثاني : يقسمها ويستظهر بما وصفناه .

فإذا قسمها على هذا القول استظهر بأمرين :

أحدهما : أن ينادي هل من منازع ؟ ليستدل بعدمه على ظاهر الملك .

والثاني : أن يحلفهما أن لا حق فيها لغيرهما .

وفي هذه اليمين وجهان :

أحدهما : أنها استظهار فإن قسمها من غير أحلافهما جاز .

والثاني : أنها واجبة .

فإن قسمها من غير إحلافهما لم يجز .

فأما أبو حنيفة ، فإنه خالف بتفصيله مطلق القولين ، فقال : فيما ينقل من العروض والسلع أنه يقسمه بينهما بغير بينة ، وفيما لا ينقل من الضياع والعقار إن ادعياه ميراثا لم يقسم إلا ببينة تشهد بالميراث ، وإن ادعياه بابتياع أو غيره قسمه بغير بينة تشهد بالابتياع .

وقد ذكرنا أنه ليس البينة بالميراث والابتياع بينة بالملك وإنما هي بينة بسبب دخول اليد ، فلم يكن لهذا الفرق وجه الله أعلم بالصواب .