الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج16-ص219

زائدة في موضع من يده أو كان مشهورا من عبيد السلطان لا يشركه غيره في اسمه ومنزلته وصفته ، جاز الحكم بشهادتهم مع غيبته ، وإن شابه عموم الناس في صفته ونعته لم يحكم فيه بالشهادة إلا مع التعيين والإشارة ، وأجرى ذلك مجرى الأنساب فيمن غاب ، إذا رفعت ، حتى تراخت وزال الاشتراك فيها حكم فيها بالشهادة وإن قربت حتى اشتبه الاشتراك فيها ، لم يحكم بالشهادة إلا مع التعيين .

ولهذا التخريج وجه ، لكنه نادر ، وإطلاق القول يكون على الأعم الأغلب .

فإذا قيل بالقول الأول أن الحكم بها لا يجوز إلا مع التعيين ، ففي جواز سماعها والمكاتبة بها قولان :

أحدهما : لا يسمع القاضي الشهادة بها ؛ لأنها تراد للحكم ، فإذا لم يتعلق بها حكم لم تسمع ذكره في أدب القاضي .

والقول الثاني : نص عليه في كتاب الدعوى : يجوز أن يسمع القاضي الشهادة بها ويكتب به إلى قاضي البلد الذي فيه العبد المطلوب ، فإذا وصل الكتاب إليه ، لم يحكم بالعبد إلا أن يعينه الشهود .

قال الشافعي : ويستفاد بهذه الشهادة ، وإن لم يقع الحكم بها إلا مع التعيين من الجهتين ، أن لا يتكلف الثاني الكشف عن عدالتهم ، ولا يتكلف الشهود إعادة شهادتهم وإنما يقتصرون على الإشارة بالتعيين ، فيقولون : هذا هو العبد الذي شهدنا به لفلان عند القاضي فلان .

ويستفاد بها عندي فائدة ثالثة : أن يموت العبد فيستحق بهذه الشهادة على المطلوب ذي اليد قيمته على نعته وصفته .

وإذا قيل بالقول الثاني ، أن الحكم بهذه الشهادة مع عدم التعيين جائز ، أحضر القاضي المكتوب إليه العبد وصاحب اليد وقال له : هذا العبد هو المنعوت بهذه الصفة . فإن اعترف بها ، حكم عليه بتسليم العبد إلى طالبه .

وإن أنكر أن يكون هو الموصوف المحكوم به فقد اختلف القائلون بهذا القول فيما يحكم به على قولين :

أحدهما : حكاه الشافعي عن ابن أبي ليلى ، وهو قول أبي يوسف : أن القاضي يختم في عنق العبد ، ويسلمه إلى الطالب المشهود له ، مضمونا عليه ، ويأخذ منه كفيلا ، وينفذه إلى القاضي الأول ، ليحضر الشهود لتعيينه .

فإن عينوه ، وأنه العبد الذي شهدوا به للطالب حكم به له وكتب إلى القاضي الثاني باستحقاق الطالب ، وبراءة الكفيل من ضمانه .