الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج13-ص344

قال الشافعي رحمه الله : ‘ ولا قطع على من سرق من غير حرز ولا في خلسة ) .

قال الماوردي : وهذا صحيح ، لأن وجوب القطع في النصاب معتبر بشرطين :

أحدهما : الحرز ، فإن سرق من غير حرز لم يقطع .

وقال داود : يقطع .

والشرط الثاني : الاستخفاء بأخذه ، فإن أخذه نهباً أو جناية لم يقطع

وقال أحمد بن حنبل : يقطع ، فأما المختلس فإن سرق ما اختلسه من حرز قطع ، وإن اختلسه من غير حرز لم يقطع .

والدليل عليهما ما قدمناه من حديث أبي الزبير عن جابر أن رسول الله ( ص ) قال : ‘ ليس على الجاني ولا على المختلس ولا على المنتهب قطع ) وهذا نص .

ولأن السرقة مأخوذة من المسارقة التي لا يمكن استدراكها ويمكن استدراك

المنتهب والجاني باستنفار الناس على المنتهب وإقامة الحجة على الجاني .

فإن قيل : فقاطع الطريق مجاهر ويقطع قيل : لأنه لا يمكن استدراك ما أخذه لعدم من يستنفر عليه ويستعان به .