پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج11-ص345

استبراء عن إصابة ، فإن احتججت به على البتي قلت : فوجب أن يكون بعد زوال الإباحة كالزوجية ، وإن احتججت به على الثوري والنخعي ، قلت : فوجب أن لا يلزم فيه إلا استبراء واحد كالزوجية ، وإن احتججت به على مالك ، قلت : فوجب أن لا يلزم فيه المواضعة كالزوجة .

فأما استدلال البتي بالنكاح فالفرق بينه وبين الابتياع وإن كانا بعد زوال الملك من ثلاثة أوجه :

أحدها : أن ملك المطلق يزول عن الزوجة إلى غير مالك فأمكن تقديم استبرائها على عقد الثاني ، وملك البائع يزول بملك المشتري فلم يمكن تقديم استبرائها على ملك المشتري .

والثاني : أن تحريم المنكوحة يمنع من جواز نكاحها ، فلذلك قدم استبراؤها عليه وتحريم الأمة لا يمنع من جواز بيعها ، فجاز تقديمه قبل استبرائها .

والثالث : أن المنكوحة تصير فراشاً بالعقد فمنع بقاء الاستبراء من صحته ولا تصير الأمة فراشاً بالبيع فلم يمنع بقاء الاستبراء من صحته .

وأما الثوري ، والنخعي فخالفا موضع الاستبراء ، لأنه لا يكون إلا واحداً يتميز له حفظ ما في الرحم على مستحقه وهو لا يستحقه إلا واحد فلذلك وجب اسبتراء واحد ، ولووجب استبراآن لجاز أن يكون لاحقاً باثنين ، وهذا مدفوع .

وأما مالك فإنه فرق في استبراء الأمة بين القبيحة والمليحة فأوجب المواضعة في المليحة ، ولم يوجبه في القبيحة ، وحكم الاستبراء لا يفترق في القبائح ، والملاح ، ثم يقال له قد منعت به المشتري من قبض ما هو مستحق لقبضه من ملكه بعد قبض ثمنه ؟ وفوت عليه الانتفاع ، وليس منعه من الاستمتاع يدل على منعه من الانتفاع ، وقد يتلف في المواضعة فمن مال أيهما يتلف ، فإن قال من مال البائع ، وهو مذهبه ، قيل : قد أقبض ما باع فلم جعلته تالفا من ماله بعد أقباضه ، فدل ذلك على فساد ما ذهب إليه .

( فصل )

فإذا ثبت أن الاستبراء يكون في ملك المشتري وبعد حدوث كل ملك بغير شراء من وصية ، وهبة ، ومغنم ، وميراث انقسمت أسباب الأملاك ثلاثة أقسام : قسم لا نصح الاستبراء ، فيه إلا بعد القبض ، وهو ما كان القبض شرطاً في ثبوت ملكه وهو الهبة والمغنم ، فإن وجد الاستبراء قبل القبض لم يعتد به لوجوده قبل الملك ، ولزم أن تستبرئ بعدة .

وقسم ثان : يعتد الاستبراء فيه قبل القبض ، وهو الميراث ، فإذا وجد الاستبراء