الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص356

قال الشافعي رضي الله عنه : ( وإن أبى أن يفيء طلق عليه واحدة فإن راجع فله أربعة أشهر من يوم راجع ثم هكذا حتى ينقضي طلاق ذلك الملك ثلاثاً ) .

قال الماوردي : وهكذا كما قال إذا مضت للمولى مدة التربص أربعة أشهر وخير بين الفيئة أو الطلاق [ فامتنع أن يفيء أو يطلق لم يجبر على الفيئة وهو مما لا يعلمه سواه ، فأما الطلاق ] فهو مما يصح فيه النيابة ، ويقوم غيره مقامه فيه فهل يطلق الحاكم عليه فيه أم لا ؟ على قولين :

أحدهما : وهو قوله في القديم لا يطلق عليه الحاكم لقول الله تعالى : ( وإن عزموا الطلاق ) [ البقرة : 227 ] فأضاف العزم إلى الزوج ، فاقتضى أن لا يصح من غيره ، لقول النبي ( ص ) ( الطلاق لمن أخذ بالساق ) فجعله إلى الأزواج دون غيرهم ، ولأنه مخير بين أمرين لا مدخل للحاكم في أحدهما ، فلم يكن له مدخل في الآخر ، ولأن ما يتعين الحق فيه لأجل التخيير لم يقم الحاكم في التخيير مقامه ، كالذي يسلم عغن أختين فيمتنع من اختيار أحدهما لم يقم الحاكم مقامه في الاختيار ، كذلك هاهنا ، فعلى هذا يحبس الزوج بعد امتناعه حتى يفيء أو يطلق لقصده الإضرار بالامتناع من حق وجب عليه مع القدرة عليه ، كما يحبس بعد إسلامه إذا امتنع من اختيار إحدى الأختين أو اختيار أربع إذا أسلم ومعه أكثر منهن .

والقول الثاني : وهو قوله في الجديد – أن الحاكم يطلق عليه بعد امتناعه ؛ لأن ما دخلته النيابة إذا تعين مستحقه وامتنع من عليه الحق من الإيفاء كان للحاكم الاستيفاء كالديون ؛ ولأن ما استحقت به الفرقة بعد ضرب المدة كان للحاكم مدخل فيها كالعنة ، فإن قيل : فهلا جاز للمرأة عند امتناع الزوج من طلاقها أن تطلق نفسها ، وتكون هي المستوفية لحقها دون الحاكم كالدين يجوز لمستحقه عند امتناع الغريم من أدائه أن يكون هو المستوفي له دون الحاكم .