پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج10-ص96

( فصل : )

والحال الثانية : أن يعدل الوكيل عما أذنت فيه ونصت عليه إلى غيره ، فهذا على ضربين أن يعدل عنه إلى مهر المثل ، فالخلع جائز ، ومهر المثل لازم لها ؛ لأنه لا يلزمها بالمخالفة إلا مهر المثل ، فإذا عدل عنه وهو موجب مخالفته صار في استحقاق عليها كالمستحق في موافقته فتصير المخالفة في حكم الموافقة ، وقل أن يكون هذا إلا في مواضع نادرة ، فلو خالع عنها بأقل من مهر المثل كان أجوز .

والضرب الثاني : أن يعدل عن مهر المثل وعما سمت إلى غيرهما مما يقع به الطلاق على ما قدمناه من الأقسام ففي بطلان العقد قولان :

أحدهما : أنه باطل ، وإن وقع فيه الطلاق .

والقول الثاني : أنه موقوف على خيارها فيكون فيه بالخيار بين إمضائه وفسخه فإذا قلنا إنه باطل ففيما يلزمها قولان :

أحدهما : مهر المثل سواء كان أكثر مما بذلت أو أقل ، لأن فساد العقد يوجب قيمة المستهلك فيه .

والقول الثاني : عليهما أكثر الأمرين من مهر المثل أو ما بذلت ؛ لأنها قد طابت به نفساً .

مثاله : أن تكون أذنت له أن يخالع عنها بألف درهم فخالع عنها بألفين ، فإن كان مهر مثلها خمسمائة ، لزمها الألف التي بذلت ؛ لأنها أكثر وإن كان مهر مثلها ألفاً وخمسمائة لزمها مهر المثل ألف وخمسمائة لأنه أكثر .

وإن قلنا : إن العقد موقوف على خيارها فإن اختارت الإمضاء لزمها المسمى ، وإن اختارت الفسخ ففيما يلزمها قولان على ما مضى :

أحدهما : مهر المثل لا غير .

والثاني : أكثر الأمرين من مهر المثل أو ما بذلت على ما ذكرناه .

( فصل : )

فأما المزني فإنه ذهب إلى أن مخالفة الوكيل موجبة لفسادة العقد ورفع الطلاق ، واعتباراً بمخالفة وكيل الزوج .

قلنا : أما فساد العقد بالمخالفة فصحيح ، وأما رفع الطلاق فيه اعتباراً بوكيل الزوج فإن كان ذلك إشارة منه إلى مذهب الشافعي ، فهو خطأ عليه ، وإن كان ذلك مذهباً لنفسه ، فهو مخطئ فيه ، لأن الطلاق يقع مع فساد الخلع كما يقع مع صحته ، وخالف البيع فيه وإن وافقه في بعض أحكامه ، وخالف وكيل الزوج بما سنذكره من الفرق بينهما وما ذكره من الاستشهاد بوكيل البائع إذا خالف موكله فوهم منه ؛ لأن