الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج9-ص38

[ القول في اشتراط الولي في عقد النكاح ]

فإن أرادت المرأة أن تنفرد بالعقد على نفسها من غير ولي ، فقد اختلف الفقهاء فيه على ستة مذاهب .

مذهب الشافعي منها : أن الولي شرط في نكاحها لا يصح العقد إلا به وليس لها أن تنفرد بالعقد على نفسها ، وإن أذن لها وليها سواء كانت صغيرة أو كبيرة ، شريفة أو دنية ، بكراً أو ثيباً .

وبه قال من الصحابة عمر ، وعلي ، وابن عباس ، وابن عمر ، وعائشة – رضي الله عنهم .

ومن التابعين : الحسن ، وابن المسيب ، وعمر بن عبد العزيز ، وشريح ، والنخعي ، ومن الفقهاء : الأوزاعي ، والثوري ، ابن أبي ليلى ، وأحمد ، وإسحاق .

وقال أبو حنيفة : إن لم يكن عليها في مالها ولاية لبلوغها وعقلها لم يكن عليها في نكاحها ولاية ، وجاز أن تنفرد بالعقد على نفسها وترده إلى من شاءت من رجل أو امرأة ولا اعتراض عليها من الوالي إلا أن تضع نفسها في غير كفء ، وإن كان عليها في مالها ولاية لجنون أو صغر لم تنكح نفسها إلا بولي .

قال مالك : إن كانت ذات شرف أو جمال أو مال صح نكاحها بغير ولي .

وقال داود : إن كانت بكراً لم يصح نكاحها إلا بولي ، وإن كانت ثيباً صح بغير ولي .

وقال أبو ثور : إن أذن لها وليها جاز أن تعقد على نفسها ، وإن لم يأذن لها لم يجز .

وقال أبو يوسف : تأذن لمن شاءت من الرجال في تزويجها دون النساء ويكون موقوفاً على إجازة وليها .

فأما أبو حنيفة فاستدل بقوله تعالى : ( فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ ) ( البقرة : 234 ) فنسب النكاح إليهن ورفع الاعتراض عنهن ، وبرواية ابن عباس أن النبي ( ص ) قال ‘ الأيم أحق بنفسها من وليه ، والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صماتها ‘ .

وبرواية نافع بن جبير وابن عباس أن النبي ( ص ) قال : ‘ ليس لولي مع الثيب أمر ‘ .