الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج8-ص277

قال الشافعي رحمه الله تعالى : ‘ ولو انهدمت في حياة الموصي كانت له إلا ما انهدم منها فصار غير ثابت فيها ‘ .

قال الماوردي : وصورتها في رجل أوصى لرجل بدار فانهدمت ، فلا يخلو انهدامها من ثلاثة أحوال :

أحدها : أن تنهدم في حياة الموصي .

والثاني : بعد موته ، وبعد قبول الموصى له .

والثالث : بعد موته ، وقبل قبول الموصى له .

فإن انهدمت في حياة الموصي ، فهذا على ضربين :

أحدها : أن يزول اسم الدار عنها بالانهدام .

والثاني : أن لا يزول . فإن لم يزل اسم الدار عنها لبقاء بنيان فيها يسمى به دارا : فالوصية جائزة ، وله ما كان ثابتا فيها من بنيانها .

فأما المنفصل عنها بالهدم ، فالذي نص عليه الشافعي : أنه يكون خارجا عن الوصية .

فذهب جمهور أصحابنا إلى حمل ذلك على ظاهره ، وأنه خارج عن الوصية لأن ما انفصل عنها دارا ، فلم يكن للموصى له بالدار فيه حق .

وحكي عن أبو القاسم بن كج وجها آخر عن بعض أصحابنا أن نص الشافعي على خروج ما انهدم من الوصية محمول على أنه هدمه بنفسه فصار ذلك رجوعا فيه .

ولو انهدم بسبب من السماء ، لا ينسب إلى فعل الموصي وكان ما انفصل بالهدم للموصى له مع الدار ، لأنه منها . وإنما بان عنها بعد أن تناولته الوصية ، وإن كانت الدار بعد انهدامها ، لا تسمى دارا ، لأنها صارت عرصة لا بناء فيها ، ففي بطلان الوصية وجهان :

أحدهما : لا تبطل وهذا قول من جعل الآلة بعد انفصالها ملكا للموصى له .

والوجه الثاني : أن الوصية بها باطلة ، وهو الأصح ، لأنها صارت عرصة لم تسم دارا .

ألا ترى لو حلف لا يدخلها ، لم يحنث بدخول عرصتها ، بعد ذهاب بنائها .

وهذا قول من جعل ما انفصل عنها ، غير داخل في الوصية .

فإن كان انهدامها ، بعد موت الموصي ، وبعد قبول الموصى له ، فالوصية بها ممضاة ، وجميع ما انفصل من آلتها كالمتصل ، يكون ملكا للموصى له لاستقرار ملكه عليه بالقبول .