الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج7-ص381
إحداهما : أن العامل فيها لا يتميز من رب المال .
والعلة الثانية : أن عمل أحدهما على غير بدل ، وإذا بطلت المساقاة بذلك وجب أن تكون الثمرة بينهما نصفين بالملك ، وفي عملهما وجهان :
أحدهما : أنه هدر لا يراعى فيه التفاضل ، ولا يستحق فيه أجرة لأنه تبع للمال ، كالشريكين في المال يقتسمان الربح بينهما بالسوية ، اعتباراً بالمال ، وإن تفاضلا في العمل لأن عملهما تبع للمال ، فلم يراعى فيه التفاضل ولم يضمن بالأجرة .
وهذا مخرج من قول الشافعي أن العامل شريك ، فعلى هذا لا أجرة لواحد منهما على صاحبه ، وإن زاد عليه في عمله .
والوجه الثاني : أن العمل معتبر يراعي فيه التفاضل ويستحق فيه الأجر . كالشريكين بأبدانهما ، يقتسمان الكسب على أجور أمثالهما ، وبحسب تفاضلهما في أعمالهما ، وهذا مخرج من قول الشافعي رضي الله عنه ‘ أن العامل أجير ‘ فعلى هذا يرجع من شرط لنفس ثلثي الثمرة على صاحبه بنصف أجرة مثله لأنه شرط على عمله بدلاً ، ولم يبذله تطوعاً فاستحق نصف الأجرة ، وسقط نصفها ، لأن نصف عمله في ملك نفس ، فلم يرجع ببدله ونصفه في ملك شريكه فرجع ببدله .
فأما المشترط لنفسه ثلث الثمرة ، فعلى مذهب المزني لا يرجع بشيء من أجرته تغليباً للشرط ، وعلى مذهب أبي العباس بن سريج يرجع بنصف أجرته تغليباً للعقد .
قال الماوردي : وهذا صحيح إذا هرب العامل في المساقاة وقد بقي من عمله ما لا صلاح للنخل والثمرة إلا به ، وجب أن يلتمسه الحاكم عند استعداء رب النخل إليه ، وإقامة البينة عنده بالعقد ليأخذه بالباقي من عمله ، لأن عقد المساقاة لازم يستحق فيه على العامل أجرة العمل ، وعلى رب النخل الثمر . فإن بعد العامل عن الحاكم فلم يقدر عليه استأجر فيما وجد من ماله أجيراً يقوم مقامه في الباقي من عمله ، ثم قاسم الحاكم رب النخل على الثمرة فأخذ منها حصة العامل ليحفظها عليه ، فإن لم يجد للعامل مالاً يأخذه منه أجرة الأجير النائب عنه ، استدان عليه قرضاً من رب النخل ، أو غيره أو من بيت المال ، ليقضي ذلك عند حصول حصة العامل من الثمرة فإن لم يجد من يستدين منه قرضاً نظر في الثمرة ، فإن كانت بادية الصلاح بيع من حصة العامل فيها بقدر أجور الأجراء ، وإن كانت غير بادية الصلاح فالمعاوضة عليها متعذرة لا سيما مع الإشاعة ، فليس يمكن أن يستوفي من العامل ما بقي عليه من العمل ، وفيه وجهان :
أحدهما : وهو يحكي عن أبي علي بن أبي هريرة : أن الحاكم يساقي عليها لأجل