الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج6-ص58

( مسألة )

قال الشافعي رضي الله عنه : ‘ ولو أحبلها أو أعتقها بإذن المرتهن خرجت من الرهن ‘ .

قال الماوردي : وهذا صحيح .

إذا أذن المرتهن للراهن في عتق الجارية المرهونة أو إحبالها فأعتقها أو أحبلها نفذ عتقه وإحباله ، وخرجت من الرهن في اليسار والإعسار ولا قيمة عليه .

وإنما كان كذلك لثلاثة معان :

أحدهما : أن العتق والإحبال فسخ إذ لا يصح رهن الحر وأم الولد . ولو أذن المرتهن للراهن في فسخ الرهن ففسخه صح الفسخ ، فكذلك إذا أذن له في العتق والإحبال فأعتق أو أحبل وقع الفسخ .

والثاني : أن الرهن إنما يتعلق بالرق والعتق والإحبال إتلاف للرق . وإذا أذن المرتهن للراهن في إتلاف الرهن فأتلفه بطل الرهن كذلك إذا أذن له في العتق والإحبال ففعل بطل الرهن .

والثالث : أن الرهن يشتمل على حقين : حق ملك للراهن هو أقواهما وحق استيثاق للمرتهن هو أضعفهما ، ثم ثبت أن الراهن لو أذن للمرتهن في البيع فباعه زال حق ملكه ، فكذلك المرتهن إذا أذن للراهن في العتق أو الإحبال ففعل زال حق استيثاقه .

( فصل )

فإذا ثبت أن الرهن ينفسخ بذلك فلا يخلو حال الراهن من أحد أمرين : إما أن يفعل ما أذن له المرتهن من العتق أو الإحبال أو لا يفعل فإن لم يفعل كان الرهن على حاله لا ينفسخ بمجرد الإذن ، لأن الإذن ليس بفسخ وإنما يصح به الفسخ .

وإن فعل ما أذن له فإن كان عتقا نفذ في الحال ، وإن كان وطأ ولم يحدث عنه إحبال فالرهن بحاله لأن الوطء إذا عرى عن الإحبال في الأمة جرى مجرى الخدمة وإن حدث عنه إحبال خرجت من الرهن ولا قيمة عليه .

فلو أذن له في وطئها دون إحبالها فوطئها وأحبلها خرجت من الرهن ؛ لأن الاحتراز من الإحبال غير ممكن فصار مأذونا فيه .

( فصل )

فلو رجع المرتهن في إذنه فإن كان رجوعه بعد العتق أو الإحبال لم يكن لرجوعه تأثير لوجوده بعد فسخ الرهن ، وإن كان رجوعه قبل العتق والإحبال لم يكن للراهن أن يعتق ولا أن يطأ . فإن أعتق بعد رجوعه أو وطئ فأحبل فعلى ضربين :