الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج5-ص245

والدلالة عليها ما روي أن النبي ( ص ) قضى أن الخراج بالضمان ، والخراج اسم لما خرج من الشيء من عين ومنفعة وهذا القول مع بقاء الشيء على ملك المشتري غير معتبر لأنه معلوم بالاتفاق ، وإنما المقصود به مع الرد بالعيب ولأنها فائدة حدثت في ملك المشتري فوجب أن لا يمنع من الرد بالعيب قياسا على كسب العبد ولأن الفسخ بالعيب قطع للعقد من حين الرد وليس رفع له من الأصل لأمرين :

أحدهما : أن الفسخ قد يكون بالإقالة كما يكون بالعيب ، ثم كان الفسخ بالإقالة قطعا للملك ولم يكن رفعا له وجب أن يكون الفسخ بالعيب مثله .

والثاني : أن الفسخ بالعيب لو كان رفعا للعقد من أصله لأبطل حق الشفيع فلما لم يبطل حق الشفيع بالفسخ بالعيب ، دل على أن الفسخ بالعيب قطع للعقد من حين الرد وليس برافع من الأصل ، فإذا ثبت بهذين أن الفسخ لا يرفع العقد من أصله ثبت أن المشتري يملك النماء الحادث في ملكه ولا يمنعه ذلك من فسخ عقده كالإقالة .

وأما الجواب عن قوله إن الرد بالعيب رافع للعقد بدليل أن الشفعة لا تجب فيه فهو أنه فاسد بالإقالة ولا تجب فيه الشفعة وليس برافع للعقد .

وأما قياسه على الكبر والسمن فيغلب عليه ، فنقول : لأنه نماء من نفس المبيع فلم يمنع من الرد بالعيب كالطول والسمن ثم يقال المعنى في الطول والسمن اتصاله وفي النتاج انفصاله .

وأما قوله إن انفصال الولد كانفصال بعض الأعضاء فالمعنى في انفصال بعض الأعضاء أنها عيب يوكس الثمن فمنعت من الرد بالعيب وانفصال الولد ليس بعيب يوكس الثمن فلم يمنع من الرد بالعيب .

وأما مالك في استدلاله بأن النتاج من أجزاء أصله بخلاف الثمرة فعكسه لازم لأن النتاج منفصل والثمرة متصلة ، فلو جاز رد أحدهما دون الآخر لكان رد المتصل من الثمار أولى من رد المنفصل من النتاج وهذا دليل على فساد تعليله ووهاء أصله .