الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج5-ص146
وشرط فيه الطلاق فسد . ولو عقد نكاحا وكان معتادا للطلاق لم يفسد . فقد وقع الفرق بين العادة والشرط .
وأما الجواب عن قوله : أن هذا الفعل مضارع للربا فهو أن هذا قول معلول لما ذكرناه من التقسيم عليه وليس بين المنزلتين واسطة . فلما لم يكن ربا صريحا كان عقدا صحيحا .
وهكذا لو تقابضا ثم تخايرا من غير تفرق ثم استأنفا العقد الثاني جاز .
لأن التخاير في العقد يقوم مقام الافتراق في لزوم العقد فأما إذا لم يتقابضا حتى عقدا العقد الثاني لم يجز وكان العقد الثاني باطلا ، لأن بيع ما لم يقبض لا يجوز . ولو تقابضا ثم عقدا العقد الثاني قبل أن يتفرقا فقد اختلف أصحابنا على وجهين :
أحدهما : وهو قول أبي العباس بن سريج يجوز . لأن اتفاقهما على العقد الثاني اختيار منهما لإمضاء العقد الأول فجرى مجرى العقد بعد التخاير .
والوجه الثاني : وهو الصحيح عندي أنه لا يجوز ويكون العقد الثاني باطلا . لأن العقد الأول لم يستقر بالافتراق ولا بالتخاير . وما ذكره أبو العباس من أن الرضا بالعقد الثاني اختيار لإمضاء العقد الأول فغلط .
والفرق بين التخاير والبيع أنهما إذا اختارا الإمضاء فقد رضي كل واحد منهما بإقرار ملك صاحبه على ما انتقل إليه فاستقر بذلك الملك . وإذا اتفقا على البيع الثاني فكل واحد منهما لم يرض باستقرار ملك صاحبه على ما انتقل إليه ، فلم يستقر بذلك الملك ، فصار حكم التخاير والبيع مختلفا فلم يجز أن يكون في لزوم العقد متفقا فهذا آخر الباب .
إنما سمي الصرف صرفا لصرف حكمه عن أكثر أحكام البيع . وقيل : بل سمي صرفا لصرف المسامحة عنه في زيادة أو تأخير . وقيل بل سمي صرفا لأن الشرع قد أوجب على كل واحد منهما مصارفة صاحبه أي مضايقته .
والصرف إنما يختص ببيع الذهب بالفضة أو الفضة بالفضة والذهب الذهب . وشروط الصرف التي لا يتم إلا بها ثلاثة لازمة ورابع يختلف باختلاف الصرف وأما الثلاثة اللازمة :
فأحدها : إطلاق العقد من غير أجل مشروط فيه .
فلو شرطا فيه أجلا كان باطلا . فلو أسقطا الأجل بعد اشتراطه في العقد لم يصح .