پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج5-ص71

أحدهما : لا يجوز أن يتشرط خيار الثلاث إلا بإذن من الموكل صريح ، لأن الخيار لا يتناوله العقد إلا بشرط ، فلم تتضمنه الوكالة إلا بإذن كالأجل .

والوجه الثاني : يجوز له اشتراط خيار الثلاث من غير إذن الموكل ، لأن الخيار زيادة نظر وطلب حظ بخلاف الأجل .

وإذا كان كذلك ، وشرط الوكيل في عقد البيع خيار الثلاث ، فهو ثابت للوكيل والموكل ، أما الوكيل ، فلأجل عقده ، وأما الموكل ، فلحق ملكه .

وإذا كان الخيار لهما ، فأيهما سبق صاحبه إلى قطع الخيار بفسخ أو إجازة ، صح ، لأن كل واحد منهما قائم مقام صاحبه ، فإن سبق الوكيل إلى ذلك ولم يرض به الموكل لزمه ، وكذا لو سبق الموكل من غير علم الوكيل صح . والله أعلم .

فصل :

إذا باع سلعة على أن يكون خيار الثلاث فيها لزيد . قال الشافعي في كتاب الصرف : جاز ، وكان الخيار لزيد ، ولم يكن للبائع فيه خيار ، ومنع منه في موضع آخر . فاختلف أصحابنا في هذا الشرط على ثلاثة مذاهب :

أحدها : حمل الجواب على ظاهر نصه الأول ، ويصح الشرط ، ويكون الخيار لزيد المسمى دون البائع ، لأن العقد يمنع اشتراط الخيار ، ومستحق الخيار موقوف على قول من شرط الخيار .

والثاني : أن هذا الشرط فاسد ، ولا يجوز أن يستحق الخيار في البيع إلا من عقده أو عُقد له ، وليس زيد المسمى في استحقاق الخيار له عاقدا ولا معقودا له ، فلم يجز أن يثبت له في العقد خيار .

والثالث : إن جعل الخيار لزيد على طريق التوكيل له في النظر عن البائع ، صح ، وثبت الخيار لزيد المسمى وللبائع معا ، وكان زيد وكيلا للبائع ، فأيهما اختار الفسخ أو الإمضاء لزم : الوكيل أو الموكل .

فإن جعل له الخيار ملكا له دون البائع ، أو أطلق الشرط ، لم يجز وكان باطلا .

وتعليل هذا المذهب مشترك من تعليل المذهبين الأولين وهو أظهر المذاهب الثلاثة [ ولأنه لا يجوز أن يثبت الخيار لوكيله دونه ] .

فإذا قيل : بصحة هذا الشرط على التفصيل المذكور ، صح البيع وثبت فيه الشرط . فإذا قيل : بفساد هذا الشرط ، فالصحيح أن البيع يفسد بفساده ، ويكون العقد بهذا الشرط