جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص155

المقصود، والله العالم.

(ولو قال) مع القول المزبور قد (أذنوا لى) في الضمان عنهم ضماناشتراك بالحصص (فأنكروا بعد الالقاء) ولا بينة (صدقوا مع اليمين) كما في كل منكر (وضمن هو الجميع) كما في القواعد والتحرير وإن لم يكن قد ضمن إلا ضمان التحاص لانه غر المالك بكذبه عنهم.

وفيه أن التفريط من المالك في عدم استبانة الحال والاصل البرائة، ومن هنا قيل لا يضمن إلا حصته كما عن كفالة الايضاح وجامع المقاصد، بل في المسالك ” وهو متجه ” بل عن المبسوط والمهذب ” أنه يضمن دونهم “، وهو محتمل للضمان بالحصة أيضا، ولو كان قبل الالقاء فلا إشكال في ضمان حصته خاصة إذ التقصير من المالك حيث لم يستوثق، والله العالم.

هذا وفي المسالك ” أن المتاع الملقى لا يخرج عن ملك مالكه حتى لو لفظه البحر على الساحل أو اتفق الظفر به فهو لمالكه ويسترد الضامن المبذول إن لم ينقص قيمة المتاع، وإن نقصت لزمه من المبذول بنسبة النقص، وهل للمالك أن يمسك ما أخذ ويرد بدله ؟ فيه وجهان تقدم مثلهما في المغصوب إذا رد الغاصب بدله لتعذر العين ثم وجدت، وأولى بلزوم المعاوضة هنا ” (1).

قلت: قد تقدم تحقيق الحال في ملك قيمته للحيلولة وأنه مراعي بوجودالعين فمتى حصلت انفسخ الملك وإلا فلا، لكن قد يقال: هنا يملك الضامن للعين بناء على أنه من باب القرض، على معنى أن أمره بالالقاء مضمونا عليه ينحل إلى توكيله في إدخاله في ملكه بقيمته في ذمة الموكل.

ثم لا يخفى عليك ما في دعوى بقاء العين على ملك المالك لو ظهرت مع عدم وجوب رد عين العوض الذي قبضه بدلها وأن له رد مثله أو قيمته، ضرورة عدم انطباقه على شئ من القواعد وقد تقدم في الغصب ماله نفع في المقام.

(1) المسالك ج 2 ص 498.