جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص150

التي شرع فيها ذلك بلا خلاف أجده فيه بيننا بل وبين غيرنا إلا من أبي ثور وهو شاذ لا يعتد به كما في محكى الخلاف، بل فيه أن عليه إجماع الامة عداه، كما عن المبسوط نفي الخلاف فيه من غيره، وكفى بذلك دليلا للمسألة، فلا وجه للتأمل فيه من حيث كونه ضمان ما لم يجب فهو وعد لا يجب الوفاء به إذ هو كالاجتهاد في مقابلة الاجماع.

على أن الفاضل في محكي التذكرة قال: ” لو قلنا: إنه جعالة خلصنا من الالزام ” قلت: يمكن كونه توكيلا في استقراضه أو شيئا مشروعا في نفسه مؤيدا بعموم المؤمنون عند شروطهم وقاعدة الغرور وغيرهما.

وعلى كل حال فيعتبر حينئذ قيمته لو كان قيميا حين الالقاء لانه وقت الضمان، وربما احتمل اعتبارها قبل هيجان الامواج لان المال لا قيمة له في تلك الحالة.

وفيه أن المراد قيمته في نفسه.

(ولو لم يكن خوف) وإن كان فيه نفع من خفة السفينة ونحوها(فقال: ألقه وعلي ضمانه، ففي الضمان تردد) من الاصل، وعدم دفع ضرورة الخوف، ونفي الخلاف الآتي، ومن عموم المؤمنون عند شروطهم، وقاعدة الغرور، وعموم الوفاء بالعقود، بناء على أن المفروض منه (أقربه أنه لا يضمن) وفاقا للشيخ والقاضي والفاضل وولده والكركي وغيرهم، بل عن المبسوط نفي الخلاف فيه، أو حكايته كما في كشف اللثام، بل في المسالك عنه الاجماع عليه.

(وكذا لو قال مزق ثوبك وعلي ضمانه أو اجرح نفسك) وعلي أرشه (لانه ضمان ما لم يجب ولا ضرورة فيه) يشرع الضمان لهما والمباشر اقوى من السبب، بل المبسوط قيل لا خلاف فيه أو نفي الخلاف لاختلاف النسخ (1)، كما عن الايضاح وجامع المقاصد القطع بعدم الضمان مع الخلو عن النفع

(1) في المبسوط المطبوع حديثا: فاما إذا لم يخافوا الغرق وقال لغيره ألق متاعك في البحر ففعل لا يلزمه بلا خلاف وكذلك إذا قال له حرق ثيابك وعلى ضمانه لا يلزمه بلا خلاف المبسوط ج 7 ص 171.