جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج43-ص148

كما ترى، بل والاول لما عرفت من اختصاص الضمان بالسابق أثرا ضرورة عدم الفرق بين الفرض وبين الاول فان الحفر المتأخر أثرا كالسكين الموضوعة في البئر مثلا والتسامح العرفي في اتحاد السبب غير مجد، نعم لو اشتركا في الحفر نفسه جميعه اتجه ذلك، والله العالم.

ثم على الاشتراك فالظاهر التسوية، وفي كشف اللثام احتمال التوزيع على القدر الذي أحدثه كل منهما، وهو مناف لقواعد الاشتراك، ثم قال: ” والظاهرأن احتمال الاشتراك إنما يجري إذا كان ما أحدثه الثاني مما يستند إليه التلف عادة بأن لا يكون قليلا جدا وأما الاول فلابد من حفره حتى يبلغ ما يسمى بئرا فإنه المفروض ” (1).

قلت المدار على حصول التلف بهما وإن تفاوتا كالجروح المتعددة من شخص والجرح الواحد من آخر.

ولو تعثر بحجر في الطريق فالضمان على واضعه لضعف المباشرة بعدم العلم، ولو تعثر به رجل فد حرجه ثم تعثر به آخر فالضمان على المدحرج لانه هو الذى وضعه موضعه هذا.

نعم لو لم يشعر به ففي كشف اللثام ” الدية على العاقلة لانه خطاء محض ” وفيه بحث يعرف مما قدمناه من أن الشرائط جميعها ضمانها على المسبب دون العاقلة لاطلاق الادلة فتأمل.

ومنه حينئذ يتجه الضمان على الصبى والمجنون في مقام يفرض حصوله منهما على وجه يقتضي الضمان كالحفر في ملك الغير دون عاقلتها، بل قد يقال بالضمان على الحافر عدوانا مثلا ولو بعد موته فضلا عن جنونه المتأخر عن ذلك لاطلاق ما يدل على التسبيب الذي لا تفاوت فيه بين المكلف وغيره كما في نظائر المقام فتأمل جيدافإني لم أجده منقحا في كلامهم، والله العالم.

(ولو سقط في حفرة) عدوانا (إثنان) مثلا (فهلك كل منهما بوقوع الآخر) فإن (الضمان على الحافر) الذي هو أقوى (لانه)

(1) كشف اللثام ج 2 ص 309.