جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج42-ص359

المعلوم استحقاقها له على كل حال (حتى يندمل ثم يستوفى الباقي أو يسرى، فيكون له ما أخذ) بل في المسالك أنه الاشهر، بل في مجمع البرهان أنه المشهور، بل في محكي المبسوط أنه الذي يقتضيه مذهبنا، بل في المتن هنا (وهو أولى، لان دية الطرف تدخل في دية النفس وفاقا) محكيا مستفيضا بل محصلا، فلا يتسلط على المال بمجرد ظن البقاء أو احتماله الذي لا يعارض يقين البراءة.

ولكن ذلك لا يقتضي الكشف، فانه أعم منه ومن الاسقاط الذي يمكن كونه مفاد الادلة، فان أدلة إيجاب الدية في الخطأ تقتضي ترتبها بحصول السبب، وذلك لا ينافي التداخل عند حصول السراية إلا أن ذلك يقتضي مثله في القصاص، ولذا كان المحكي عن المبسوط فيهما عدم الجواز، نعم يشكل ذلك على غيره ممن قال بجواز المبادرة إلى القصاص وإن قلنا بالدخول دون الدية كالمصنف وغيره.

ويمكن إرادة المصنف الاولويةالندبية.

لكن قد عرفت أنه في القصاص لم يحك الخلاف فيه إلا عن المبسوط، وهو غير متحقق، بخلافه في المقام الذي قد سمعت حكاية الشهرة على عدم الجواز، بل لعل ظاهر محكي المبسوط الاجماع، أللهم إلا أن يفرق بين القصاص والدية، وهو مشكل جدا فتأمل.

وعلى كل حال فالامر منحصر عندنا في القولين.

وأما القول بأنه ليس له المطالبة بشئ فالظاهر أنه للعامة وإن حكاه بعض أصحابنا، بل ربما احتمل في عبارة المبسوط، إلا أنه لوضوح فساده ضرورة ثبوت دية له على كل حال يجب تنزيه الشيخ عنه.

ثم على القول بتعجيل الاخذ ثم حصلت السراية يجب إرجاع الزائد عن دية النفس وما اندمل من الجراح لما عرفته من الدخول، كما هو