جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج42-ص132

نظر، لانهما لما اشتركا في رقبته كان الظاهر أنه لا يجوز لاحد منهما قتله إلا إذا دفع إلى الآخر نصف قيمته، فانه مال مشترك بينهما، وليس كالحر، وقد سبقه إلى ذلك الشهيد في المحكي من حواشيه إلا أنه قال: إن احتمال الضمان لم أقف عليه في مصنفات الاصحاب، ولا سمعته من العلماء الانجاب وإن كان غير بعيد من الصواب).

قلت ؟ قد سلف منا ما يعلم منه فساد الاحتمال المزبور، وذلك لاطلاق ما دل على التخيير لولي المقتول في القصاص وغيره، واسترقاق أحدهما له لا يرفع ذلك، لان الحق متعلق بعينه، وأدلة القصاص عامة.

ثم لا يخفى عليك أن ما وقع من المصنف وغيره من ضمان المولى يراد به ما أشرنا إليه من شغل ذمة المولى بمال عن حق المجني عليه المتعلقبرقبة العبد بصلح ونحوه، وإلا فلا وجه للضمان المصطلح، إذ ليس هو في ذمة العبد، كما لا وجه لالتزام المولى بمجرد تعهده بذلك، ضرورة كونه كالوعد الذي لا يجب الوفاء به، فليس حينئذ إلا ما ذكرناه، كما أن المراد من عفو المجني عليه على مال إسقاط حقه من القصاص، فيبقى له الفرد الآخر وهو الاسترقاق، فمع فرض صلح المولى عنه بمال يسقط ذلك الحق، ويتشخص له المال في ذمة المولى، فما أطنب فيه في المسالك لا يخفى عليك ما فيه.

(و) على كل حال ف‍ (ان لم يختر القصاص و (استرق اشترك الموليان) كما سمعته من المبسوط وصرح به الفاضل وغيره، ولم يختص بالثاني وإن كان اختيار استرقاق الاول أقدم، إذ ليس له إلا استرقاق مقدار ما يخصه من الشركة.

ولكن عن التحرير الوجه عندي أنه للثاني بعد استرقاق الاول له، وهو مبني على تعلق استرقاقه بتمامه، فإذا اختار الاسترقاق أيضا انتقل