جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج41-ص511

على ذلك الاكثر معللين له بأن الكبير غالبا متحفظ على نفسه لا يمكن بيعه، إلا أنه كما ترى، ولذا نص على عدم الفرق في محكي التحرير، إذ لا فرق بينهما بعد أن كان القطع للفساد لا للسرقة وإن استدل في محكي المبسوط عليه بآيتها، لكنه في غير محله، ومن هنا قال في محكي خلافه: ” لاقطع عليه، للاجماع على أنه لا قطع إلا في ما قيمته ربع دينار فصاعدا، والحر لا قيمة له، وقال مالك، عليه القطع، وقد روى ذلك أصحابنا، وإن كان قد يناقش بأن القطع للنصوص المزبورة لا للسرقة وإن وجه بأن القطع في سرقة المال إنما جاء لحراسته، وحراسة النفس أولى، إلا أنه لا يوافق مذهبنا، خصوصا بعد تعليق الحكم بسرقة المال على وجه مخصوص لا يتم في الحر على وجه تتحقق به الاولوية المزبورة بحيث تصلح مدركا للحكم، ودعوى ضعف النصوص المزبورة – ولا جابر لها سوى الشهرة المحكية وفي حصوله بها نوع مناقشة، سيما مع رجوع الشيخ الذي هو أصلها عما في النهاية – واضحة الفساد بعد تحقق الشهرة الزبورة على القطع، كوضوح فساد المناقشة بأن القطع المزبور إن كان للفساد لا للسرقة فالمتجه جريان الحكم المفسد عليه لا خصوص القطع المزبور، ضرورة كونها كالاجتهاد في مقابلة النص الذي ذكرنا أن وجه الحكمة فيه ذلك، على أنه قابل لتخصيص ذلك الاطلاق، وحينئذ فالتردد الظاهر من المصنف وغيره في الحكم المزبور في غير محله.

ولو سرقه ولم يبعه أدب بما يراه الحاكم، للاصل بعد اختصاص النصوص بالبيع، خلافا للمحكي عن ظاهر المبسوط والسرائر.

ولو كان عليه ثياب أو حلي يبلغ النصاب لم يقطع وإن كان صغيرا لثبوت يده عليها، ولذا يحكم بأن ما في يد اللقيط له، نعم لو فرض سرقته للمال معه على وجه لم تكن يده عليه اتجه حينئذ القطع.