جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج41-ص248

ولو للشك في حجيتها مع عدمه، كنفس الدعوى إذا لم تكن محررة

(فهي)

حينئذ

(كما لو شهدت)

البينة

(بدار لزيد أو عمرو)

ويحتمل الرجوع إلى القرعة التي هي لكل أمر مشكل، إذ المستحق في نفس الامر أحدهما، ونسبته إليهما على السواء، وقد تعذر علمه بموت الموصي، والفرض حجية شهادة العدلين، لاطلاق دليلها، ويحتمل القسمة بينهما، لانه مال قد انحصر فيهما ونسبتهما إليه على السواء، فيقسم بينهما، ويجعل كأنه رد كل وصية إلى نصفها، والوسط لا يخلو من قوة، كما مال إليه في المسالك.

المسألة

(الخامسة:)

(إذا ادعى العبد العتق وأقام بينة تفتقر إلى البحث)

عن التزكية مثلا

(وسأل)

العبد

(التفريق)

بينه وبين المولى

(حتى تثبت التزكية قال في المبسوط يفرق)

ووجهه في المسالك بأن العبد قد فعل ما هو الواجب عليه حيث أتى ببينة كاملة، وليس عليه البحث عن حالها لان الظاهر العدالة حتى يثبت الجرح، وإنما البحث وظيفة الحاكم، ولان المدعي ربما كان أمة فلولا التفرقة لم يؤمن أن يواقعها، وهو ضرر عظيم.

وفيه أن المحكي عن الشيخ في المتن الافتقار إلى البحث عن التزكية لا الجرح، فليس وجهه إلا الاكتفاء بما يمكن صحته، كما يشهد له قوله:

(وكذا لو أقام مدعي المال شاهدا واحدا وادعى أن له)

شاهدا

(آخر وسأل حبس الغريم، لانه متمكن من إثبات حقه باليمين، و)

لكن

(في الكل إشكال، لانه تعجيل العقوبة قبل ثبوت الدعوى)

كما