جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج41-ص143

خاصة من الظن كما يظهر مما سمعته من المسالك فلا حاجة إلى هذه الكلمات، بل يكون ذلك هو الضابط، وأفراده مختلفة، ومن ذلك يظهر لك عدم صحة الاجماع المزبور، بل لعله لذا توقف في الحكم المزبور جماعة، بل عرفت أنه ظاهر الشيخ أيضا، حيث اقتصر على نقل القولين من غير ترجيح، بل في النافع الاولى الشهادة بالتصرف دون الملكية، لانه دلالة على الملك وليس بملك.

وفي المتن (أما من في يده دار فلا شبهة في جواز الشهادة له باليد، وهل يشهد له بالملك المطلق ؟ قيل: نعم، وهو المروي (1) وفيه إشكال من حيث إن اليد لو أوجبت الملك لم يسمع دعوى من يقول الدار التي في يد هذا لي، كما لا تسمع لو قال: ملك هذا لي).

ولا يخفى عليك أن مثله جار في التصرف فلا وجه للفرق بينهما، ولقد أطنب في الرياض بما لا محصل له عند التأمل، ضرورة أن مرجعه الاستناد إلى الخبر المزبور المجبور بدعوى الشهرة العظيمة، بل عدم الخلاف بل الاجماع بل وباطلاق النصوص (2) القاضية بدلالة اليد على الملكية المعتضدة بالضرورة بين المسلمين، وقد عرفت أن الاخير لامدخلية له في ما نحن فيه.

ومنه يعلم أن مراد حاكي الاجماع ذلك أيضا بل ونافي الخلاف، بل إذا أمكن حمل كلام المشهور عليه كان من حسن الظن المأمور به المؤمن، ضرورة أن المعنى المزبور غير قابل لمجئ الخبر به، لرجوعه إلى جواز التدليس والكذب في أخذ أموال الناس، إذ قد عرفت سابقا أن بينة الملك لا تعارضها بينة التصرف، لان الاولى نصة والثانية ظاهرة، والنص لا يعارض بالظاهر، فإذا فرض في ما نحن فيه أن للخصم بينة بملك

(1) و (2) الوسائل – الباب – 25 – من ابواب كيفية الحكم – الحديث 2 – 0 – من كتاب القضاء.