جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج41-ص139

ترجيح السماع لانه يفيد الملك الحالي، وقد تقدم في القضاء (1) أن البينة بالملك مقدمة على اليد، لان اليد تحتمل غير الملك من العارية والاجارةبل والغصب بخلاف الملك (ف‍) – انه صريح في معناه.

ولكن (الوجه) عند المصنف (ترجيح اليد، لان السماع قد يحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملك وغيره، فلا تزال اليد بالمحتمل).

وفيه أنه إنما يتم كما في المسالك ” إذا كان محصله أن الدار لفلان مثلا، فان اللام تحتمل الملك والاختصاص الذي هو أعم منه، أما إذا كان محصله أن الدار ملك فلان لم يتم، لانه صريح في المقصود بخلاف اليد، ثم قال: ولابد من فرض المسألة على الوجه الاول ليتم التعليل، ويناسب الحكم المتقدم من ترجيح الملك على اليد وإن كان إطلاق البينة المستند إلى الاستفاضة أعم من ذلك “.

قلت: صريح كلامه الاول الشهادة بالملك، وحينئذ يكون ما ذكره من الاحتمال على تقديره بمعنى أنه وإن اشتهر الملك لكن يمكن كون الواقع الاختصاص وشاع الملك، أو أن المراد بالملك الشائع الاختصاص وإن كان هو كما ترى، ضرورة ضعف الاحتمال المزبور بالنسبة إلى احتمال اليد، نعم لو فرض كون الشياع على وجه النسبة والاضافة أمكن دعوى قوة الاحتمال فيه بالنسبة إلى احتمال اليد، بل قد يتوقف في أصل حجيته فضلا عن معارضة اليد، لانه إنما يثبت الملك، والفرض عدم شيوعه بل شيوع شئ ظاهر فيه، وهو غير شيوعه، ولم يثبت حجية الشياع في ما يظهر منه الملك، بل هو أشبه شئ بالشيوع الاطلاقي في إثبات النسب كما يقال سيد فلان ولم يشع فلان سيد، وفلان الخزاعي دون فلان من خزاعة.

(1) راجع ج 40 ص 444.