جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص497

والنظر راجعة إلى ما ذكرنا، لهذا حكم بقول المنكر مع اليمين بناء على الاصل، وبأن المتشبث أولى من الخارج، لقضاء العادة بملكية ما في يد الانسان غالبا، وحكم بايجاب البينة على من يدعي خلاف الظاهر، والرجوع إلى من يدعى الظاهر.

وأما مع انتفاء العرف فلتصادم الدعويين مع عدم الترجيح لاحدهما فتساويا فيها – ثم قال أيضا -: واعلم أن ما رواه الشيخ من الاحاديث يعطي ما فصلناه نحن أولا، ويدل عليه حكمه (عليه السلام) بأن العادة قاضية بأن المراة تأتي بالجهاز من بيتها، فحكم لها به، وأن العادة قاضية بأن ما يصلح للرجال خاصة فانه يكون من مقتضياته دون مقتضيات المراة، وكذا ما يصلح للمراة خاصة يكون من مقتضياتها دون مقتضيات الرجل، والمشترك يكون للمرأة قضاء لحق العادة الشائعة، ولو فرض خلاف هذه العادة في وقت من الاوقات أو صقع من الاصقاع لم يحكم لها) ضرورة ان مبناه اولا وآخرا الرجحان الناشئ من العادة ولولكون الشئ لا يصلح إلا لاحدهما، فان العادة قاضية بذلك، فمرجع كلام المشهور حينئذ إلى ذلك، خصوصا بعد تصريح ابن إدريس الذي قد عرفت دعواه الاجماع على ذلك في ما حكي عنه بذلك.

قال بعد ذكر القول المزبور: (وتعضده الادلة، لان ما يصلح للنساء الظاهر أنه لهن وكذلك ما يصلح للرجال، وأما ما يصلح للجميع فيداهما معا عليه، فيقسم بينهما، لانه ليس أحدهما أولى به من الاخر، ولا يترجح أحدهما على الاخر).

وحينئذ فاطلاق بعض عبارات بعض القائلين منزل على ذلك، كما جزم بذلك في الرياض تبعا للاردبيلي في شرحه.

لكن في التنقيح بعد أن اختار ما سمعته من المبسوط قال: (لتكافؤ الدعويين من غير ترجيح، ولان الحكم بما يصلح له لو كان حقا لزم