جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص438

التحرير – لعدم المعارض لها في السابق أيضا واضح الضعف، ضرورة أنه بذكرها السبب كما تعارض الاخرى في المدة المشتركة تعارضها فيما قبلها وتسقطها، وحينئذ فلا إشكال في تقديمها عليها مع ذكرها السبب، فأما إذا أطلقت أي المتأخرة كما هو المفروض فلا أقل من التساوي إن لم نقل بالرجحان أيضا، لان تدعي أيضا الاطلاع على ما لم تطلع عليه الاخرى، فانه ما لم يظهر لها ما يرجح الملك أو يعينه منذ سنة فكيف تشهد به، وغاية الاخرى أنها لم يظهر لها ذلك والاثبات مقدم، إلا أن هذه البينة لما لم تتعرض لسبب الملك أمكن استناد شهادتها إلى اليد، وهي تحتمل الملك وغيره، ويمكن أن تكون الاخرى أيضا تعلم باليد وأنها لغير الملك، ولذا حكمنا بالتساوي.

وما قالوه من ثبوت الملك في الماضي وهو هنا السنة الاولى ببينة الاقدم من غير معارضة البينة الاخرى فمدفوع بأنه إنما ثبت تبعا لثبوته في الحال، فأن النزاع في الملك فيه، ولهذا لو انفرد أحد المتداعيين بادعاء الملك في الماضي خاصة مع ادعاء خصمة الملك في الحال لم تسمع دعواه ولا بينته، لعدم تعارض الدعويين، فالمقصود في الاثبات إنما هو الملك في الحال، وإذا لم يثبت لتعارض البينتين فيه فلا عبرة بثبوته في الماضي.

وفيه أنه إن كان مفروض المسألة قيام البينتين التي شهد كل منهما بالملكية الحالية لكل منهما بغير الاستصحاب ونحوه بل بالاطلاع على عدم الانتقال فلا ريب في تعارضهما في المدة المشتركة، وبقاء الاستصحاب المستفاد من ثبوت الملك في الزمن السابق بحاله، إذ لا قاطع له إلا البينة الساقطة بالاخرى، فيبقى ملك لم يعلم زواله.

ومن ذلك يظهر لك ما في قوله: (إن الدعوى بالماضي غير مسموعة) ضرورة سماعها لاثبات الملك في الحال في مثل المقام، بل وفي